{"id":3739,"date":"2021-11-22T09:59:55","date_gmt":"2021-11-22T08:59:55","guid":{"rendered":"http:\/\/www.fidanziagigliola.it\/gli-effetti-sulle-concessioni-demaniali-per-finalita-turistico-ricreative-derivanti-dalle-sentenze-delladunanza-plenaria-del-consiglio-di-stato-nn-17-e-18-del-2021\/"},"modified":"2021-11-22T09:59:55","modified_gmt":"2021-11-22T08:59:55","slug":"gli-effetti-sulle-concessioni-demaniali-per-finalita-turistico-ricreative-derivanti-dalle-sentenze-delladunanza-plenaria-del-consiglio-di-stato-nn-17-e-18-del-2021","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.fidanziagigliola.it\/en\/gli-effetti-sulle-concessioni-demaniali-per-finalita-turistico-ricreative-derivanti-dalle-sentenze-delladunanza-plenaria-del-consiglio-di-stato-nn-17-e-18-del-2021\/","title":{"rendered":"Gli effetti sulle concessioni demaniali per finalit\u00e0 turistico \u2013 ricreative derivanti dalle sentenze dell\u2019Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 17 e 18 del 2021"},"content":{"rendered":"<p>Si segnala questo articolo pubblicato dall\u2019Avv. Sergio Fidanzia su ItaliAppalti n. 11 \u2013 2021.<\/p>\n<p><strong>Gli effetti sulle concessioni demaniali per finalit\u00e0 turistico \u2013 ricreative derivanti dalle sentenze dell\u2019Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 17 e 18 del 2021<\/strong><\/p>\n<p style=\"text-align: left;\"><strong>1) Premessa. 2) Le questioni rimesse all\u2019Adunanza Plenaria. <\/strong><strong>3) Proroghe <em>ex lege<\/em> delle concessioni demaniali<\/strong><strong>. 4) Le statuizioni dell\u2019Adunanza Plenaria. 5) La sfida per le Pubbliche Amministrazioni per l\u2019individuazione di idonei criteri di aggiudicazione delle gare. 6) Conclusioni. <\/strong><\/p>\n<p style=\"text-align: left;\"><strong> <\/strong><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<ul>\n<li><strong>Premessa<\/strong><\/li>\n<\/ul>\n<p>Le sentenze nn. 17 e 18 dell\u2019Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, pubblicate in data 9 novembre 2021, hanno sancito importanti e definitivi principi in relazione all\u2019annosa questione concernente la legittimit\u00e0 delle proroghe automatiche e generalizzate delle concessioni demaniali per finalit\u00e0 turistico-ricreative (marittime, lacuali e fluviali) che, in pi\u00f9 occasioni, sono state ritenute in contrasto con il sistema eurounitario, da sempre improntato sulla massima concorrenzialit\u00e0 del mercato.<\/p>\n<p>In tale contesto, l\u2019Alto Consesso della giustizia amministrativa, rimarcando l\u2019eccezionale capacit\u00e0 attrattiva del patrimonio costiero nazionale, ha fissato la proroga delle attuali concessioni demaniali fino al 31 dicembre 2023. Dopo tale data, il settore sar\u00e0 improrogabilmente aperto alle regole della concorrenza.<\/p>\n<p>L\u2019Adunanza Plenaria ha auspicato che, in tale lasso temporale, il Governo e il Parlamento apportino un radicale riordino alla normativa di riferimento precisando, invero, che scaduto tale termine tutte le concessioni demaniali in essere, allo stato circa 30.000, saranno da considerare prive di efficacia, anche in assenza di una disciplina legislativa e nonostante qualsiasi eventuale ulteriore proroga legislativa che dovesse nel frattempo intervenire.<\/p>\n<p>Del tutto saggiamente i Giudici amministrativi hanno, comunque, gi\u00e0 indicato i principi che dovranno ispirare lo svolgimento delle gare, fermo restando la discrezionalit\u00e0 del legislatore nell\u2019apportare la normativa di riordino del settore.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<ul>\n<li><strong>Le questioni rimesse all\u2019Adunanza Plenaria<\/strong><\/li>\n<\/ul>\n<p>L\u2019Adunanza Plenaria \u00e8 stata adita dal Presidente del Consiglio di Stato, con decreto n. 160 del 2021, al fine di rendere opportune pronunce allo scopo di assicurare certezza ed uniformit\u00e0 di applicazione del diritto in relazione alla materia delle concessioni demaniali marittime, anche in considerazione della particolare rilevanza economico\u2013sociale rivestita dalla questione<a href=\"#_ftn1\" name=\"_ftnref1\">[1]<\/a>.<\/p>\n<p>Le vicende che hanno reso indispensabile l\u2019intervento dell\u2019Alto Consesso, infatti, riguardano le proroghe <em>ex lege<\/em> in materia di concessioni demaniali, con particolare riguardo alle concessioni marittime.<\/p>\n<p>La pronuncia n. 17 \u00e8 stata adottata a seguito del ricorso presentato da una societ\u00e0, titolare di una concessione demaniale, la quale aveva impugnato il decreto del Presidente dell\u2019Autorit\u00e0 di Sistema portuale con cui era stata rigettata l\u2019istanza per la estensione della validit\u00e0 della concessione demaniale marittima <em>ex lege<\/em> n. 145 del 2018 per ulteriori quindici anni.<\/p>\n<p>Il Tar Catania aveva respinto<a href=\"#_ftn2\" name=\"_ftnref2\">[2]<\/a> il ricorso aderendo all\u2019interpretazione della giurisprudenza maggioritaria favorevole all\u2019esperimento delle procedure ad evidenza pubblica in adesione ai principi comunitari di libera circolazione dei servizi, di <em>par condicio<\/em>, di imparzialit\u00e0 e di trasparenza, previsti dalla Direttiva n. 2006\/123\/CE (cd. Direttiva Bolkestein).<\/p>\n<p>Tale indicazione, ad avviso del Tar, si era rafforzata con la sentenza della Corte di Giustizia, <em>Promoimpresa<\/em><a href=\"#_ftn3\" name=\"_ftnref3\">[3]<\/a><em>,<\/em> in modo che la proroga <em>ex lege <\/em>delle concessioni demaniali non poteva essere generalizzata, dovendo la normativa nazionale uniformarsi a quella europea sulle gare. Le concessioni, infatti, rientrano in linea di principio nell\u2019ambito di applicazione della Direttiva. Semmai, come gi\u00e0 affermato dalla Corte di Giustizia, resterebbe devoluta al Giudice nazionale la valutazione circa la natura \u201c<em>scarsa<\/em>\u201d della risorsa. Secondo il Tar, quindi, ogni regime che preveda una proroga automatica delle concessioni, indipendentemente dalla valutazione della natura scarsa o meno della risorsa naturale, sarebbe illegittimo.<\/p>\n<p>La sentenza n. 18, invece, \u00e8 stata resa a seguito dell\u2019appello presentato dal Comune di Lecce per la riforma della sentenza del Tar Puglia<a href=\"#_ftn4\" name=\"_ftnref4\">[4]<\/a>, il quale aveva accolto il ricorso proposto dal titolare di una concessione demaniale marittima, per aver l\u2019ente locale respinto l\u2019istanza di proroga <em>ex lege<\/em> 145\/2018.<\/p>\n<p>In questo caso, differentemente da quanto accaduto nella circostanza precedente, il Tar ha rilevato come l\u2019Amministrazione comunale avesse illegittimamente disapplicato la legge nazionale che prevede la proroga delle concessioni demaniali sostenendo, in particolare, che la Direttiva 2006\/123\/CE non sia in alcun modo <em>self-executing<\/em> e che, inoltre, anche ove lo fosse, ci\u00f2 non legittimerebbe l\u2019organo amministrativo a disapplicare la legge interna, essendo l\u2019accertamento della natura <em>self-executing <\/em>riservato esclusivamente al Giudice e precluso, quindi, all\u2019Amministrazione.<\/p>\n<p>In questo clima di incertezza giurisprudenziale e, a ben vedere, nell\u2019intento di delineare un orientamento univoco che non possa lasciare dubbi sulla normativa, sia essa nazionale che eurounitaria, da applicare da parte delle Amministrazioni interessate \u00e8 stato reso indispensabile adire l\u2019Adunanza Plenaria al fine di determinare la linea da seguire e, inoltre, evidenziare i principali obiettivi a cui sia il legislatore deve propendere e a cui la Pubblica Amministrazione deve essere in grado di attuare in termini di trasparenza e concorrenza.<\/p>\n<p>I quesiti a cui l\u2019Adunanza Plenaria ha risposto sono i seguenti: a) se sia doverosa la disapplicazione, da parte dello Stato, delle leggi statali o regionali che prevedano proroghe automatiche e generalizzate delle concessioni demaniali marittime; b) in caso affermativo, se, in adempimento al predetto obbligo di disapplicazione, l\u2019Amministrazione sia tenuta all\u2019annullamento d\u2019ufficio del provvedimento emanato in contrasto con la normativa comunitaria o, comunque, al suo riesame ai sensi e per gli effetti dell\u2019art. 21-<em>octies <\/em>della legge n. 241 del 1990, nonch\u00e9 se, e in quali casi, la circostanza che sul provvedimento sia intervenuto il giudicato favorevole costituisca ostacolo all\u2019annullamento d\u2019ufficio; c) se, con riferimento alla moratoria introdotta dall\u2019art. 182, comma 2, del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34<a href=\"#_ftn5\" name=\"_ftnref5\">[5]<\/a>, qualora la predetta moratoria non risulti inapplicabile per contrasto con il diritto dell\u2019Unione europea, debbano intendersi quali \u201c<em>aree oggetto di concessione alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto<\/em>\u201d anche le aree soggette a concessione scaduta al momento dell\u2019entrata in vigore della moratoria, ma il cui termine rientri, nel disposto dell\u2019art. 1, commi 682 e seguenti, della legge 30 dicembre 2018, n. 145.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<ul>\n<li><strong>Proroghe <em>ex lege<\/em> delle concessioni demaniali <\/strong><\/li>\n<\/ul>\n<p>Al fine di comprendere le importanti statuizioni dell\u2019Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, appare doveroso ripercorrere l\u2019evoluzione della legislazione italiana relativa alle concessioni demaniali con finalit\u00e0 turistico-ricreative, per poi evidenziare il regime transitorio delle proroghe <em>ex lege<\/em> delle concessioni in essere e le valutazioni effettuate su tale sistema dalle pi\u00f9 importanti istituzioni europee che, a ben vedere, hanno influenzato sia la giurisprudenza comunitaria, sia la giurisprudenza interna.<\/p>\n<p>La normativa italiana, fin dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, ha sempre manifestato in modo inconfutabile di prediligere la stabilit\u00e0 dei rapporti concessori aventi ad oggetto il diritto di sfruttamento, per finalit\u00e0 turistico\u2013ricreative, del demanio marittimo, lacuale e fluviale.<\/p>\n<p>La summenzionata legge, infatti, prevedeva all\u2019art. 400 che i rapporti pubblicistici avevano la durata di sei anni e che i relativi provvedimenti erano rinnovabili automaticamente per la stessa durata attraverso una semplice richiesta da parte dell\u2019interessato, salvo il diritto di revoca riservato al concedente per espressa previsione dell\u2019art. 42 del Codice della Navigazione.<\/p>\n<p>Proprio il Codice della Navigazione aveva individuato nel cosiddetto \u201c<em>diritto di insistenza<\/em>\u201d, previsto a livello codicistico dall\u2019art. 37, comma 2, il criterio di preferenza per una proroga <em>ex lege<\/em> della concessione demaniale.<\/p>\n<p>Infatti, l\u2019articolo <em>de quo<\/em> stabiliva che \u201c<em>al fine della tutela dell&#8217;ambiente costiero, per il rilascio di nuove concessioni demaniali marittime per attivit\u00e0 turistico-ricreative \u00e8 data preferenza alle richieste che importino attrezzature non fisse e completamente amovibili<\/em>. <em>\u00c8 altres\u00ec data preferenza alle precedenti concessioni, gi\u00e0 rilasciate, in sede di rinnovo rispetto alle nuove istanze<\/em>\u201d.<\/p>\n<p>Tale criterio indicava chiaramente la propensione del legislatore ad un sistema non concorrenziale di scelta dei gestori dei beni demaniali e, proprio in virt\u00f9 di ci\u00f2, \u00e8 stato criticato non solo in sede comunitaria, ma anche dall\u2019Autorit\u00e0 Garante della Concorrenza e del Mercato attraverso la segnalazione AS481 del 20 ottobre 2008, con la quale si \u00e8 evidenziato la totale inconciliabilit\u00e0 del diritto nazionale con l\u2019<em>acquis <\/em>comunitario di norme, incentrato sulla trasparenza, concorrenzialit\u00e0 e <em>favor partecipationis<\/em><a href=\"#_ftn6\" name=\"_ftnref6\">[6]<\/a>.<\/p>\n<p>La suddetta previsione normativa, secondo l\u2019AGCM, appariva suscettibile di produrre effetti restrittivi della concorrenza, tenuto conto che n\u00e9 il Codice della Navigazione n\u00e9 il relativo regolamento di attuazione prevedevano come principio generale, per l\u2019assegnazione di concessioni marittime, quello dell\u2019utilizzo di procedure concorsuali trasparenti, competitive e debitamente pubblicizzate n\u00e9, infine, quello della ragionevole durata delle concessioni demaniali.<\/p>\n<p>Per tali ragioni, la Commissione europea, gi\u00e0 nell\u2019anno 2008, aveva avviato nei confronti dell\u2019Italia una procedura di infrazione in merito alla compatibilit\u00e0 del predetto regime con il principio di libert\u00e0 di stabilimento, in quanto la preferenza accordata dalla normativa interna al concessionario uscente rendeva impossibile per le imprese provenienti da altri Stati membri concorrere per l\u2019assegnazione del bene demaniale.<\/p>\n<p>Il legislatore italiano, quindi, a seguito del richiamo da parte delle istituzioni europee e nazionali, ha deciso di superare le norme confliggenti con il diritto comunitario, compreso il cd. diritto di insistenza previsto dal Codice della Navigazione.<\/p>\n<p>Contestualmente, per\u00f2, \u00e8 stata anche disposta, in via transitoria, la proroga <em>ex lege<\/em> di tutte le concessioni demaniali per uso turistico-ricreativo esistenti, in attesa di una riforma organica e puntuale della normativa di settore che, in realt\u00e0, non \u00e8 stata mai attuata.<\/p>\n<p>L\u2019ultima proroga legale delle concessioni demaniali vigenti \u00e8 stata stabilita dall\u2019art. 1, commi 682, 683 e 684 della legge 30 dicembre 2018, n. 145 (legge di bilancio 2019), con il quale \u00e8 stato disposto il prolungamento <em>ex lege<\/em> dei rapporti concessori in essere alla data dell\u2019entrata in vigore della legge di bilancio sino al 31 dicembre 2033. Inoltre, l\u2019art. 182, comma 2, del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito in legge 17 luglio 2020, n. 77, ha previsto che \u201c<em>gli operatori proseguono l\u2019attivit\u00e0 nel rispetto degli obblighi inerenti al rapporto concessorio<\/em> <em>gi\u00e0 in atto <\/em>(\u2026)<em> e gli enti concedenti procedono alla ricognizione delle relative attivit\u00e0, ferma restando l\u2019efficacia dei titoli gi\u00e0 rilasciati<\/em>\u201d.<\/p>\n<p>Questo regime transitorio \u00e8 risultato agli occhi di molti come un espediente creato dal legislatore per eludere tutti i precetti comunitari e, in particolar modo, quei precetti posti a garanzia dei principi di imparzialit\u00e0, trasparenza e <em>par condicio<\/em> imposti dalla normativa unionale e che trovano pieno riconoscimento nell\u2019art. 49 del Trattato sul Funzionamento dell\u2019Unione Europea (TFUE)<a href=\"#_ftn7\" name=\"_ftnref7\">[7]<\/a> e nell\u2019art. 12 della Direttiva 2006\/123\/CE<a href=\"#_ftn8\" name=\"_ftnref8\">[8]<\/a>.<\/p>\n<p>Occorre per\u00f2 ricordare che il 15 febbraio 2017 era stato presentato alla Camera dei Deputati un Disegno di legge, il n. 4302, da parte del Ministro per gli Affari Regionali, per la revisione e il riordino della normativa relativa alle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali ad uso turistico-ricreativo.<\/p>\n<p>Tale disegno di legge prevedeva una delega al Governo \u201c<em>ad adottare entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge, uno o pi\u00f9 decreti legislativi per la revisione e il riordino della normativa relativa alle concessioni demaniali marittime, nel rispetto della normativa europea<\/em>\u201d.<\/p>\n<p>Venivano individuati, a tal fine, diversi principi e criteri direttivi tra i quali: a) la previsione di criteri e modalit\u00e0 di affidamento nel rispetto dei principi di concorrenza, di qualit\u00e0 paesaggistica e di sostenibilit\u00e0 ambientale; b) la valorizzazione delle diverse peculiarit\u00e0 territoriali, di libert\u00e0 di stabilimento, di garanzia dell\u2019esercizio e dello sviluppo; c) la valorizzazione delle attivit\u00e0 imprenditoriali nonch\u00e9 di riconoscimento e di tutela degli investimenti mediante procedure di selezione che assicurassero garanzie di imparzialit\u00e0 e di trasparenza, prevedendo un\u2019adeguata pubblicit\u00e0 e dell\u2019avvio della procedura e del suo svolgimento.<\/p>\n<p>Inoltre, al fine di tutelare i concessionari uscenti, il disegno di legge mirava anche a stabilire le modalit\u00e0 procedurali per l\u2019eventuale dichiarazione di decadenza ai sensi della vigente normativa sulle concessioni, \u201c<em>nonch\u00e9 criteri e modalit\u00e0 per il subingresso, con le dovute forme di garanzia a carico dei soggetti privati subentranti<\/em>\u201d.<\/p>\n<p>Da ultimo, poi, veniva indicato l\u2019obbligo per i Comuni di rendere pubblici, tramite i propri siti internet, i dati concernenti l\u2019oggetto delle concessioni e i relativi canoni, nonch\u00e9 l\u2019obbligo per i concessionari di pubblicizzare tali dati nei propri siti internet, stabilendo la relativa disciplina sanzionatoria amministrativa.<\/p>\n<p>Dalla mera lettura del summenzionato testo, appare evidente che lo scopo del legislatore italiano fosse proprio quella di delineare una normativa del settore in linea con i principi che sorreggono l\u2019intero diritto unionale e, conseguentemente, aprire uno dei settori pi\u00f9 importanti e redditizi del nostro paese alle leggi del mercato concorrenziale.<\/p>\n<p>Tuttavia, il Disegno di legge n. 4302 del 15 febbraio 2017 non \u00e8 stato mai approvato lasciando, ancora una volta, irrisolto il problema del conflitto delle norme nazionali con il diritto comunitario.<\/p>\n<p>In tale cornice di incertezza e di conflitto normativo si innestano le due pronunce dell\u2019Adunanza Plenaria che hanno fornito non solo importanti spunti di riflessione che dovranno essere recepiti dal legislatore ma, soprattutto, linee guida che le Amministrazioni dovranno necessariamente seguire nelle gare per l\u2019assegnazione delle concessioni demaniali<a href=\"#_ftn9\" name=\"_ftnref9\">[9]<\/a>.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p><strong>4) Le statuizioni dell\u2019Adunanza Plenaria <\/strong><\/p>\n<p>L\u2019Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, dopo aver ampiamente ripercorso il regime normativo cui \u00e8 sottoposto il rilascio ed il rinnovo delle concessioni demaniali con finalit\u00e0 turistico-ricreative, ha richiamato la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE al fine di vagliare la sussistenza di eventuali profili di contrasto delle leggi nazionali che dispongono la proroga automatica e generalizzata delle concessioni demaniali in essere con norme e principi dell\u2019Unione europea direttamente applicabili.<\/p>\n<p>Tale questione era stata gi\u00e0 in gran parte esaminata dalla Corte di Giustizia UE, con la sentenza <em>Promoimpresa<\/em>, la quale aveva affermato, in sintesi, i seguenti principi: a) l\u2019articolo 12, paragrafi 1 e 2, della Direttiva 2006\/123\/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006<a href=\"#_ftn10\" name=\"_ftnref10\">[10]<\/a>, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che essa osta a una misura nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali in essere per attivit\u00e0 turistico ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati; 2) l\u2019articolo 49 del TFUE<a href=\"#_ftn11\" name=\"_ftnref11\">[11]<\/a> deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attivit\u00e0 turistico-ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo.<\/p>\n<p>Sebbene tali principi fossero stati individuati dalla Corte di Giustizia e, nonostante essi siano stati recepiti da una copiosa giurisprudenza interna, il dibattito sulla compatibilit\u00e0 comunitaria della disciplina nazionale che prevede la proroga <em>ex lege<\/em> \u00e8 continuato, soprattutto in ambito dottrinale.<\/p>\n<p>Da pi\u00f9 parti, invero, si \u00e8 negato che il diritto dell\u2019Unione imponga l\u2019obbligo di evidenza pubblica per il rilascio delle concessioni demaniali con finalit\u00e0 turistico-ricreative. In questa prospettiva, si \u00e8 apertamente contestata l\u2019applicabilit\u00e0 dei principi generali a tutela della concorrenza desumibili sia dall\u2019art. 49 TFUE, sia dell\u2019art. 12 della Direttiva 2006\/123\/CE.<\/p>\n<p>L\u2019applicabilit\u00e0 dell\u2019art. 49 TFUE \u00e8 stata messa in discussione ritenendo mancante, nel caso di specie, il requisito dell\u2019interesse transfrontaliero certo, il cui accertamento \u00e8 stato rimesso dalla Corte di Giustizia alla valutazione del Giudice nazionale.<\/p>\n<p>Per quanto attiene, invece, il rispetto all\u2019applicazione dell\u2019art. 12 della Direttiva 2006\/123\/CE sono stati mossi due ordini di obiezioni: il primo volto a sostenere l\u2019assenza della risorsa naturale scarsa (requisito la cui sussistenza la Corte di giustizia ha demandato al Giudice nazionale); il secondo, che entra in contrasto frontale con la sentenza del Giudice europeo, volto radicalmente ad escludere la possibilit\u00e0 di far rientrare le concessioni demaniali con finalit\u00e0 turistico-ricreative nella nozione di autorizzazione di servizi e, quindi, nel campo di applicazione dell\u2019art. 12 della citata Direttiva.<\/p>\n<p>Ebbene, proprio in riferimento a queste due critiche mosse nel corso degli anni, l\u2019Adunanza Plenaria ha sancito, definitivamente, la primazia del diritto dell\u2019Unione europea rispetto alla normativa nazionale, ritenendo che \u201c<em>tali obiezioni non siano condivisibili e che debba essere ribadito il principio secondo cui il diritto dell\u2019Unione impone che il rilascio o il rinnovo delle concessioni demaniali marittime (o lacuali o fluviali) avvenga all\u2019esito di una procedura di <strong>evidenza pubblica<\/strong>, <strong>con conseguente incompatibilit\u00e0 della disciplina nazionale che prevede la proroga automatica ex lege fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni in essere<\/strong><\/em>\u201d.<\/p>\n<p>L\u2019Alto Consesso, poi, ha evidenziato che per tale settore sussiste uno spiccato interesse transfrontaliero \u201c<em>in considerazione alla eccezionale capacit\u00e0 attrattiva che da sempre esercita il patrimonio costiero nazionale, il quale per conformazione, ubicazione geografica, condizioni climatiche e vocazione turistica \u00e8 certamente oggetto di interesse transfrontaliero, esercitando una indiscutibile capacit\u00e0 attrattiva verso le imprese di altri Stati membri<\/em>\u201d e, pertanto, escluderlo dalle regole dell\u2019evidenza pubblica rappresenterebbe una posizione insostenibile, sia sul piano costituzionale nazionale, sia rispetto ai principi europei a tutela della concorrenza e della libera circolazione.<\/p>\n<p>Inoltre, continua l\u2019Adunanza Plenaria, l\u2019obbligo di evidenza pubblica discende, comunque, dall\u2019applicazione dell\u2019art. 12 della Direttiva 2006\/123\/CE, che prescinde dal requisito dell\u2019interesse transfrontaliero certo, atteso che la Corte di Giustizia si \u00e8 espressamente pronunciata sul punto ritenendo che \u201c<em>l\u2019interpretazione in base alla quale le disposizioni del capo III della Direttiva 2006\/123 si applicano non solo al prestatore che intende stabilirsi in un altro Stato membro, ma anche a quello che intende stabilirsi nel proprio Stato membro \u00e8 conforme agli scopi perseguiti dalla suddetta Direttiva<\/em>\u201d.<\/p>\n<p>Con tale statuizione i Giudici amministrativi hanno inteso valorizzare il concetto di liberalizzazione che permea l\u2019intera Direttiva 2006\/123\/CE, la quale si pone come obiettivo la eliminazione degli ostacoli alla libert\u00e0 di stabilimento e di servizi, garantendo l\u2019implementazione del mercato interno e del principio concorrenziale ad esso sotteso.<\/p>\n<p>La tutela della concorrenza, ed il contestuale obbligo di evidenza pubblica, \u00e8 per la giurisprudenza una \u201c<em>materia<\/em>\u201d trasversale, che attraversa anche quei settori in cui l\u2019Unione europea \u00e8 priva di ogni tipo di competenza o ha solo una competenza di \u201c<em>sostegno<\/em>\u201d.<\/p>\n<p>Anche in tali settori, gli Stati membri quando acquisiscono risorse strumentali all\u2019esercizio delle relative attivit\u00e0 sono tenuti all\u2019obbligo della gara, che si pone a monte dell\u2019attivit\u00e0 poi svolta in quella materia.<\/p>\n<p>Alla luce delle considerazioni svolte, l\u2019Adunanza Plenaria ha, quindi, ritenuto che anche l\u2019art. 12 della Direttiva 2006\/123\/CE sia applicabile al rilascio e al rinnovo delle concessioni demaniali per finalit\u00e0 turistico-ricreative, con conseguente incompatibilit\u00e0 comunitaria, anche sotto tale profilo, della disciplina nazionale che prevede la proroga automatica e generalizzata delle concessioni gi\u00e0 rilasciate sancendo, ufficialmente e formalmente, la preminenza delle disposizioni eurounitarie.<\/p>\n<p>Inoltre, ed \u00e8 forse il punto pi\u00f9 rilevante delle sentenze in discorso, l\u2019Adunanza Plenaria ha dichiarato che non pu\u00f2 pi\u00f9 considerarsi efficace la proroga <em>ex lege<\/em> fino al 31 dicembre 2033 ma, diversamente, la proroga pu\u00f2 operare solo ed esclusivamente sino al 31 dicembre 2023.<\/p>\n<p>In tal modo, ha modulato gli effetti temporali della propria decisione al fine di evitare il significativo impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizza di tutte le concessioni in essere.<\/p>\n<p>Con la fondamentale conseguenza le Pubbliche Amministrazioni dovranno sin da subito prevedere, per il rilascio delle concessioni, una modalit\u00e0 improntata su gare ad evidenza pubblica rispettose dei principi di<a href=\"#_ftn12\" name=\"_ftnref12\">[12]<\/a>:<\/p>\n<ul>\n<li><strong>trasparenza<\/strong>;<\/li>\n<li><strong>pubblicit\u00e0;<\/strong><\/li>\n<li><strong>imparzialit\u00e0<\/strong>;<\/li>\n<li><strong>non discriminazione;<\/strong><\/li>\n<li><strong>mutuo riconoscimento;<\/strong><\/li>\n<li><strong>proporzionalit\u00e0<\/strong>.<\/li>\n<\/ul>\n<p>Appare, comunque, doveroso evidenziare che l\u2019Alto Consesso della giustizia amministrativa abbia formulato, nelle summenzionate pronunce, l\u2019auspicio che il legislatore intervenga, in una materia cos\u00ec delicata e sensibile dal punto di vista degli interessi coinvolti, con una disciplina espressa e puntuale.<\/p>\n<p>Sul punto, l\u2019Adunanza Plenaria ha precisato che la durata delle concessioni dovrebbe essere limitata e giustificata sulla base di valutazioni tecniche, economiche e finanziarie, al fine di evitare la preclusione dell\u2019accesso al mercato. In particolare, sarebbe opportuna l\u2019introduzione a livello normativo di un limite alla durata delle concessioni, che dovr\u00e0 essere poi in concreto determinata (nell\u2019ambito del tetto normativo) dall\u2019amministrazione aggiudicatrice nel bando di gara in funzione dei servizi richiesti al concessionario. La durata andrebbe commisurata al valore della concessione e alla sua complessit\u00e0 organizzativa e non dovrebbe eccedere il periodo di tempo ragionevolmente necessario al recupero degli investimenti, insieme ad una remunerazione del capitale investito o, per converso, laddove ci\u00f2 determini una durata eccessiva, si potr\u00e0 prevedere una scadenza anticipata ponendo a base d\u2019asta il valore, al momento della gara, degli investimenti gi\u00e0 effettuati dal concessionario.<\/p>\n<p>Dopo aver appurato l\u2019incompatibilit\u00e0 comunitaria (per contrasto sia con gli artt. 49 TFUE sia con l\u2019art. 12 della Direttiva 2016\/123\/CE) della disciplina nazionale (art. 1, commi 682 e 683, legge n. 145\/2018 e art. 182, comma 2, del decreto-legge n. 34\/2020), le pronunce dell\u2019Adunanza Plenaria hanno proceduto all\u2019esame dei quesiti concernenti le conseguenze di tale contrasto normativo.<\/p>\n<p>In risposta al secondo quesito posto ovvero se, in caso di disapplicazione della legge nazionale, tale disapplicazione possa essere effettuata direttamente dall\u2019apparato amministrativo o, diversamente, se si debba attendere un\u2019interpretazione dell\u2019autorit\u00e0 giudiziaria, l\u2019Adunanza Plenaria ha ritenuto che il suddetto obbligo gravi anche in capo all\u2019apparato amministrativo, anche nel caso in cui il contrasto tra normativa nazionale e comunitaria riguardi una direttiva <em>self-executing<\/em><a href=\"#_ftn13\" name=\"_ftnref13\">[13]<\/a>.<\/p>\n<p>Avvalorare la tesi opposta significherebbe, per l\u2019Adunanza Plenaria, autorizzare la Pubblica Amministrazione all\u2019adozione di atti amministrativi in palese contrasto con la normativa sovranazionale destinati, comunque, ad essere annullati in sede giurisdizionale.<\/p>\n<p>Inoltre, le pronunce hanno precisato che l\u2019atto di proroga \u00e8 un atto meramente ricognitivo di un effetto prodotto automaticamente dalla legge e, quindi, alla stessa direttamente riconducibile<a href=\"#_ftn14\" name=\"_ftnref14\">[14]<\/a>.<\/p>\n<p>La proroga del termine avviene, pertanto, automaticamente, in via generalizzata dalla legge, senza l\u2019intermediazione di nessun potere amministrativo. Si tratta di una legge-provvedimento che non dispone in via generale e astratta, ma, intervenendo su un numero delimitato di situazioni concrete, recepisce e \u201c<em>legifica<\/em>\u201d, prorogandone il termine, le concessioni demaniali gi\u00e0 rilasciate.<\/p>\n<p>Seguendo questa impostazione, ne discende, allora, che l\u2019effetto della proroga deve considerarsi <em>tamquam non esset<\/em>, come se non si fosse mai prodotto. Per tale motivo l\u2019Amministrazione non esercita alcun potere di autotutela se l\u2019atto adottato dall\u2019amministrazione svolge la sola funzione ricognitiva, mentre l\u2019effetto autoritativo \u00e8 prodotto direttamente dalla legge, la non applicabilit\u00e0 di quest\u2019ultima impedisce il prodursi dell\u2019effetto autoritativo della proroga.<\/p>\n<p>Analoghe considerazioni valgono anche nei casi in cui sia intervenuto un giudicato favorevole al concessionario demaniale.<\/p>\n<p>In conclusione, pertanto, l\u2019incompatibilit\u00e0 comunitaria della legge nazionale che ha disposto la proroga <em>ex lege<\/em> delle concessioni demaniali produce come effetto, anche nei casi in cui siano stati adottati formali atti di proroga e nei casi in cui sia intervenuto un giudicato favorevole, il venir meno degli effetti della concessione, in conseguenza della non applicazione della disciplina interna.<\/p>\n<p>In ultimo, si \u00e8 evidenziato che la moratoria emergenziale prevista dall\u2019art. 182, comma 2, del decreto-legge n. 34\/2020 presenta palesi profili di incompatibilit\u00e0 comunitaria.<\/p>\n<p>Non pu\u00f2 affermarsi, secondo l\u2019Adunanza Plenaria, che la previsione delle proroghe delle concessioni sia funzionale al \u201c<em>contenimento delle conseguenze economiche prodotte dall\u2019emergenza epidemiologica<\/em>\u201d, in quanto non pu\u00f2 ravvisarsi alcuna razionale connessione tra la proroga delle concessioni e le conseguenze economiche derivanti dalla pandemia, presentandosi semmai essa come disfunzionale rispetto all\u2019obiettivo dichiarato e di fatto diretta a garantire posizioni acquisite nel tempo.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p><strong>5) La sfida per le Pubbliche Amministrazioni per l\u2019individuazione di idonei criteri di aggiudicazione delle gare<\/strong><\/p>\n<p>\u00c8 inconfutabile che i principi sanciti dalle pronunce dell\u2019Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato provocheranno, come del resto gi\u00e0 sta accadendo, notevoli ripercussioni non solo per i titolari di concessioni ma, anche, per il legislatore posto che l\u2019annullamento effettivo della proroga <em>ex lege<\/em> avverr\u00e0 il 31 dicembre 2023.<\/p>\n<p>Ci\u00f2 significa che, scaduto tale termine, tutte le concessioni demaniali in essere dovranno considerarsi prive di effetto, indipendentemente dal fatto che vi sia \u2013o meno- un soggetto subentrante nella concessione ed eventuali proroghe legislative del termine cos\u00ec individuato saranno ritenute in contrasto con il diritto dell\u2019Unione europea.<\/p>\n<p>Allo stesso tempo, l\u2019Adunanza Plenaria ha invitato sia al riordino normativo che all\u2019indizione da parte degli enti interessati di procedure di selezione basate su imparzialit\u00e0 e trasparenza, pubblicit\u00e0, imparzialit\u00e0, non discriminazione, mutuo riconoscimento e proporzionalit\u00e0.<\/p>\n<p>Appare evidente che i compiti pi\u00f9 impegnativi saranno quelli che affronteranno le numerose Pubbliche Amministrazioni che, nel giro di poco tempo, dovranno bandire un elevato e rilevante numero di gare determinando, altres\u00ec, i criteri di aggiudicazione delle concessioni.<\/p>\n<p>Al fine di non lasciare disorientate le numerose Amministrazioni che saranno chiamate a bandire le procedure ad evidenza pubblica e, contestualmente, ad indicare formalmente agli operatori del settore i criteri di aggiudicazione delle procedure in questione, le sentenze dell\u2019Adunanza Plenaria hanno opportunamente chiarito i principi fondamentali ai quali devono, in ogni caso, uniformarsi gli enti anche nella scelta dei predetti criteri di selezione.<\/p>\n<p>A tal proposito, infatti, i Giudici amministrativi hanno precisato che l\u2019indizione di procedure competitive per l\u2019assegnazione delle concessioni dovr\u00e0, ove ne ricorrano i presupposti, essere supportata dal riconoscimento di un indennizzo a tutela degli investimenti effettuati dai concessionari uscenti<a href=\"#_ftn15\" name=\"_ftnref15\">[15]<\/a>, essendo tale meccanismo indispensabile per tutelare l\u2019affidamento degli stessi<a href=\"#_ftn16\" name=\"_ftnref16\">[16]<\/a>.<\/p>\n<p>Inoltre, se i criteri dettati dall\u2019art. 12 della Direttiva 2006\/123\/CE non impongono il rispetto del principio di rotazione che comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all&#8217;assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell&#8217;operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento, nondimeno, nel conferimento o nel rinnovo delle concessioni, andrebbero evitate ipotesi di preferenza \u201c<em>automatica<\/em>\u201d per i gestori uscenti, in quanto idonei a tradursi in \u201c<em>un\u2019asimmetria a favore dei soggetti che gi\u00e0 operano sul mercato\u201d.<\/em> Tale circostanza, invero, potrebbe verificarsi anche nell\u2019ipotesi in cui le regole di gara consentano di tenere in considerazione gli investimenti effettuati senza considerare il parametro di efficienza quale presupposto di apprezzabilit\u00e0 dei medesimi.<\/p>\n<p>Le sentenze, quindi, segnalano alle Pubbliche Amministrazioni di scegliere criteri di selezione proporzionati, non discriminatori ed equi essendo, infatti, essenziale per garantire agli operatori economici l\u2019effettivo accesso alle opportunit\u00e0 economiche offerte dalle concessioni.<\/p>\n<p>A tal fine i criteri di selezione dovranno riguardare:<\/p>\n<ul>\n<li><strong>la capacita\u0300 tecnica, professionale, finanziaria ed economica degli operatori;<\/strong><\/li>\n<li><strong>essere collegati all\u2019oggetto del contratto e figurare nei documenti di gara<\/strong><strong>.<\/strong><\/li>\n<\/ul>\n<p>In concreto, per la valutazione della capacit\u00e0 tecnica e professionale, potranno essere precisati criteri che, nel rispetto della <em>par condicio<\/em>, consentano anche di valorizzare:<\/p>\n<ul>\n<li>l\u2019esperienza professionale e il <em>know-how<\/em> acquisito da chi ha gi\u00e0 svolto attivit\u00e0 di gestione di beni analoghi e, quindi, anche del concessionario uscente, ma a parit\u00e0 di condizioni con gli altri, anche tenendo conto della capacita\u0300 di interazione del progetto con il complessivo sistema turistico ricettivo del territorio locale;<\/li>\n<li>gli standard qualitativi dei servizi da incrementare rispetto ad eventuali minimi previsti;<\/li>\n<li>la sostenibilit\u00e0 sociale e ambientale del piano degli investimenti<a href=\"#_ftn17\" name=\"_ftnref17\">[17]<\/a>, in relazione alla tipologia della concessione da gestire<a href=\"#_ftn18\" name=\"_ftnref18\"><sup>[18]<\/sup><\/a>.<\/li>\n<\/ul>\n<p>Secondo l\u2019Adunanza Plenaria, inoltre, \u00e8 auspicabile che la misura dei canoni concessori formi oggetto della procedura competitiva per la selezione dei concessionari, in modo tale che, all\u2019esito, essa rifletta il reale valore economico e turistico del bene oggetto di affidamento.<\/p>\n<p>Quanto all\u2019individuazione dell\u2019iter procedimentale che le Pubbliche Amministrazioni dovranno seguire al fine di bandire le numerose gare, in assenza di una espressa normativa da parte del legislatore, esso dovrebbe ricalcare il modello indicato dall\u2019art. 12 della Direttiva 2006\/123\/CE e, in particolare, la previsione di un\u2019adeguata pubblicit\u00e0 dell\u2019avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento.<\/p>\n<p>Ci si chiede, se le stesse seguiranno, in analogia alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi<a href=\"#_ftn19\" name=\"_ftnref19\">[19]<\/a>, lo stesso iter procedimentale previsto che, come noto, prevede:<\/p>\n<ul>\n<li>la pubblicazione di un avviso pubblico di indizione di gara idoneo a garantire la pi\u00f9 ampia pubblicit\u00e0 nei confronti degli operatori del settore;<\/li>\n<li>la predisposizione di un bando di gara nel quale le Pubbliche Amministrazioni indichino analiticamente i requisiti generali e speciali degli operatori, i motivi di esclusione e, inoltre, il criterio di aggiudicazione prescelto tra quello dell\u2019offerta economicamente pi\u00f9 vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualit\u00e0\/prezzo<a href=\"#_ftn20\" name=\"_ftnref20\">[20]<\/a> e quello del minor prezzo;<\/li>\n<li>l\u2019indicazione delle modalit\u00e0 di comunicazione ai candidati e agli offerenti, dei requisiti di qualificazione degli operatori economici, dei termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, delle modalit\u00e0 di esecuzione;<\/li>\n<li>l\u2019eventuale tutela giurisdizionale innanzi all\u2019autorit\u00e0 amministrativa regionale.<\/li>\n<\/ul>\n<p>Dalla lettura delle sentenze dell\u2019Adunanza Plenaria, appare chiaro ritenere che i criteri di aggiudicazione delle concessioni demaniali dovrebbero risultare in modo chiaro e \u201c<em>figurare nei documenti di gara<\/em>\u201d essendo, in tal modo, conoscibili <em>ex ante<\/em> dagli operatori del settore che intendano partecipare alla gara.<\/p>\n<p>Sebbene questa ipotesi sia stata per lungo tempo osteggiata anche dalla giurisprudenza amministrativa<a href=\"#_ftn21\" name=\"_ftnref21\">[21]<\/a>, dopo le sentenze in esame, sembra essere l\u2019unica astrattamente percorribile.<\/p>\n<p>Solo in tal modo gli operatori saranno in grado di predisporre proposte contenenti progetti conformi ai criteri prescelti dalle Amministrazioni e comprendere al termine della procedura selettiva le ragioni di preferenza dell\u2019aggiudicatario e, in caso, contestarle giudizialmente.<\/p>\n<p>Non resta, dunque, che aspettare l\u2019intervento del legislatore che, a questo punto, risulta non rimandabile e, nel frattempo, osservare d\u2019ora in avanti le scelte che opereranno le Pubbliche Amministrazioni<a href=\"#_ftn22\" name=\"_ftnref22\"><sup>[22]<\/sup><\/a>.<\/p>\n<p><strong> <\/strong><\/p>\n<p><strong>6) Conclusioni<\/strong><\/p>\n<p>Dalle considerazioni svolte, appare evidente che le sentenze dell\u2019Adunanza Plenaria n. 17 e 18 del 2021 hanno determinato un\u2019inversione di rotta nella materia delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali.<\/p>\n<p>Infatti, i Giudici amministrativi, colmando una carenza del legislatore, hanno dichiarato l\u2019illegittimit\u00e0 delle proroghe <em>ex lege<\/em> delle concessioni demaniali, in quanto contrastanti con la preminenza del diritto dell\u2019Unione europea basato, da sempre, sui principi di concorrenzialit\u00e0 e <em>par condicio<\/em>.<\/p>\n<p>L\u2019affidamento delle concessioni demaniali tramite gara non solo garantisce il rispetto del diritto unionale, ma assicura, inoltre, la gestione dei litorali in maniera sostenibile economicamente per le casse dello Stato<a href=\"#_ftn23\" name=\"_ftnref23\">[23]<\/a>.<\/p>\n<p>Si attende, con riferimento alla riorganizzazione della normativa, l\u2019intervento del legislatore che riguarda migliaia di concessionari di beni demaniali che dal 1\u00b0 gennaio 2024 non avranno pi\u00f9 un diritto valido per il loro sfruttamento.<\/p>\n<p>Le Pubbliche Amministrazioni, da parte loro, saranno chiamate a bandire un gran numero di gare che subordinino il rilascio delle concessioni demaniali alla presentazione, da parte degli aspiranti affidatari del bene pubblico, non solo dei requisiti di capacit\u00e0 tecnica e professionale ma, anche, di idonei progetti di investimento e valorizzazione dell\u2019area concessa in uso.<\/p>\n<p>I concessionari uscenti e i nuovi operatori partecipanti alle procedure competitive, a loro volta, dovranno essere pronti a redigere e a presentare proposte coerenti con i criteri di selezione e adatte ad essere valorizzate dalle amministrazioni aggiudicatrici ai fini dell\u2019affidamento della concessione del bene.<\/p>\n<p>Non vi \u00e8 alcun dubbio, quindi, che le pronunce dell\u2019Adunanza Plenaria abbiano dato inizio ad una sfida legislativa e procedimentale che, da subito, sar\u00e0 improntata alla massima contendibilit\u00e0 dei diritti di sfruttamento dei beni demaniali in questione.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p style=\"text-align: left;\">  <strong>Avv. Sergio Fidanzia<\/strong><\/p>\n<p style=\"text-align: left;\"><strong> Partner fondatore di Fidanzia Gigliola Studio legale <\/strong><\/p>\n<p><a href=\"#_ftnref1\" name=\"_ftn1\">[1]<\/a> Il deferimento d\u2019ufficio all\u2019Adunanza Plenaria \u00e8 stato effettuato ai sensi dell\u2019art. 99, comma 2, del Codice del processo amministrativo.<\/p>\n<p><a href=\"#_ftnref2\" name=\"_ftn2\">[2]<\/a> TAR Catania, Sezione III, sentenza 15 febbraio 2021, n. 504.<\/p>\n<p><a href=\"#_ftnref3\" name=\"_ftn3\">[3]<\/a> Corte di Giustizia UE, in cause riunite C-458\/14 e C-67\/15, sentenza 14 luglio 2016.<\/p>\n<p><a href=\"#_ftnref4\" name=\"_ftn4\">[4]<\/a> TAR Puglia, Lecce, Sezione I, sentenza 15 gennaio 2021, n. 73.<\/p>\n<p><a href=\"#_ftnref5\" name=\"_ftn5\">[5]<\/a> L\u2019art. 182, comma 2, del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, come modificato dalla legge di conversione 17 luglio 2020, n. 77, prevede che \u201c<em>Fermo restando quanto disposto nei riguardi dei concessionari dall&#8217;articolo 1, commi 682 e seguenti, della legge 30 dicembre 2018, n. 145, per le necessit\u00e0 di rilancio del settore turistico e al fine di contenere i danni, diretti e indiretti, causati dall&#8217;emergenza epidemiologica da COVID-19, le amministrazioni competenti non possono avviare o proseguire, a carico dei concessionari che intendono proseguire la propria attivit\u00e0 mediante l&#8217;uso di beni del demanio marittimo, lacuale e fluviale, i procedimenti amministrativi per la devoluzione delle opere non amovibili, di cui all&#8217;articolo 49 del codice della navigazione, per il rilascio o per l&#8217;assegnazione, con procedure di evidenza pubblica, delle aree oggetto di concessione alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.<\/em><\/p>\n<p><em>L&#8217;utilizzo dei beni oggetto dei procedimenti amministrativi di cui al periodo precedente da parte dei concessionari \u00e8 confermato verso pagamento del canone previsto dall&#8217;atto di concessione e impedisce il verificarsi della devoluzione delle opere. Le disposizioni del presente comma non si applicano quando la devoluzione, il rilascio o l&#8217;assegnazione a terzi dell&#8217;area sono stati disposti in ragione della revoca della concessione oppure della decadenza del titolo per fatto e colpa del concessionario<\/em>\u201d.<\/p>\n<p><a href=\"#_ftnref6\" name=\"_ftn6\">[6]<\/a> Bollettino AGCM n. 39 del 12 novembre 2008 (<a href=\"https:\/\/www.camera.it\/temiap\/temi16\/File%203752.pdf\">https:\/\/www.camera.it\/temiap\/temi16\/File%203752.pdf<\/a>).<\/p>\n<p><a href=\"#_ftnref7\" name=\"_ftn7\">[7]<\/a> L\u2019art. 49 del TFUE prevede che \u201c<em>Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libert\u00e0 di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altres\u00ec alle restrizioni relative all&#8217;apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro.<\/em><\/p>\n<p><em>La libert\u00e0 di stabilimento importa l&#8217;accesso alle attivit\u00e0 autonome e al loro esercizio, nonch\u00e9 la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di societ\u00e0 ai sensi dell&#8217;articolo 54, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali\u201d<\/em>.<\/p>\n<p><a href=\"#_ftnref8\" name=\"_ftn8\">[8]<\/a> L\u2019art. 12 della Direttiva prevede che \u201c<em>qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attivit\u00e0 sia limitato per via della scarsit\u00e0 delle risorse naturali o delle capacit\u00e0 tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialit\u00e0 e di trasparenza e preveda, in particolare, un\u2019adeguata pubblicit\u00e0 dell\u2019avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento<\/em>\u201d.<\/p>\n<p>Il secondo paragrafo prevede poi che \u201c<em>nei casi di cui al paragrafo 1 l\u2019autorizzazione \u00e8 rilasciata per una durata limitata adeguata e non pu\u00f2 prevedere la procedura di rinnovo automatico n\u00e9 accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami<\/em>\u201d.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p><a href=\"#_ftnref9\" name=\"_ftn9\">[9]<\/a> Si segnala, inoltre, che il Governo ha recentemente approvato, nell\u2019adunanza del 4 novembre 2021, il Disegno di Legge Concorrenza per l\u2019anno 2021 che \u00e8 intervenuto sulla rimozione delle barriere all\u2019entrata dei mercati servizi pubblici locali, energia, sostenibilit\u00e0 ambientale, salute, infrastrutture digitali e parit\u00e0 di trattamento tra operatori. All\u2019art. 2, specificamente, si prevede che \u201c<em>il Governo \u00e8 delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, su proposta del Ministro dell\u2019economia e delle finanze e del Ministro per gli affari regionali e le autonomie, sentita la Conferenza di cui all&#8217;articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, un decreto legislativo per la costituzione e il coordinamento di un sistema informativo di rilevazione delle concessioni di beni pubblici, al fine di promuovere la massima pubblicit\u00e0 e trasparenza, anche in forma sintetica, dei principali dati e delle informazioni relativi a tutti i rapporti concessori<\/em>\u201d.<\/p>\n<p><a href=\"#_ftnref10\" name=\"_ftn10\"><\/a><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p><a href=\"#_ftnref11\" name=\"_ftn11\"><\/a><em> <\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p><a href=\"#_ftnref12\" name=\"_ftn12\">[12]<\/a> Si segnala che l\u2019Autorit\u00e0 Garante della Concorrenza e del Mercato, nel parere espresso su richiesta del Comune di Capri ai sensi dell\u2019art. 21 <em>bis<\/em> della legge n. 287 del 1990, ha fatto riferimento proprio ai criteri che caratterizzano i principi unionali dichiarando che l\u2019Autorit\u00e0 auspica che il Comune declini, nell\u2019atto di avvio della procedura per l\u2019affidamento delle concessioni demaniali marittime, in maniera oggettiva, trasparente, non discriminatoria e proporzionata i criteri di valutazione delle offerte, genericamente individuati dall\u2019articolo 37 del Codice della Navigazione con la formula \u201c<em>\u00e8 preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell&#8217;amministrazione, risponda ad un pi\u00f9 rilevante interesse pubblico<\/em>\u201d(cfr. Bollettino AGCM n. 17 del 27 aprile 2021 <a href=\"https:\/\/www.agcm.it\/dotcmsdoc\/bollettini\/2021\/17-11.pdf\">AUTORITA&#8217; GARANTE (agcm.it)<\/a>.<\/p>\n<p><a href=\"#_ftnref13\" name=\"_ftn13\">[13]<\/a> Va osservato che la sussistenza di un dovere di non applicazione anche da parte della P.A. rappresenta un approdo ormai consolidato nell\u2019ambito della giurisprudenza sia europea che nazionale. In particolare, nella sentenza Fratelli Costanzo si prevedeva espressamente che \u201c<em>tutti gli organi dell\u2019amministrazione, compresi quelli degli enti territoriali\u201d, sono tenuti ad applicare le disposizioni UE self-executing, \u201cdisapplicando le norme nazionali ad esse non conformi<\/em>\u201d (22 giugno 1989, C-103\/88). Anche la Corte costituzionale (con sentenza n. 389 del 1989) ha ribadito che \u201c<em>tutti i soggetti competenti nel nostro ordinamento a dare esecuzione alle leggi (e agli atti aventi forza o valore di legge) \u2013 tanto se dotati di poteri di dichiarazione del diritto, come gli organi giurisdizionali, quanto se privi di tali poteri, come gli organi amministrativi \u2013 sono giuridicamente tenuti a disapplicare le norme interne incompatibili con le norme<\/em>\u201d comunitarie nell\u2019interpretazione datane dalla Corte di giustizia europea.<\/p>\n<p><a href=\"#_ftnref14\" name=\"_ftn14\">[14]<\/a> Sul punto anche Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza 18 novembre 2019, n.7874<\/p>\n<p><a href=\"#_ftnref15\" name=\"_ftn15\">[15]<\/a> Sul punto, cfr. Corte Costituzionale che, con sentenza n. 157 del 2017 (p.to 6, cons. dir.), ha dichiarato l\u2019illegittimit\u00e0 per violazione della potest\u00e0 normativa statale in materia di concorrenza (art. 117, c. II, lett. e)) dell\u2019art. 2, c. 1, lett. c) e d) della l.r. Toscana n. 317\/2016 (Disposizioni urgenti in materia di concessioni demaniali marittime. Abrogazione dell\u2019articolo 32 della l.r. 82\/2015) che ponevano in capo al concessionario subentrante un obbligo di indennizzo in favore del concessionario uscente pari al 90% del comprovato valore aziendale dell\u2019impresa insistente sull\u2019area oggetto della concessione. Tale normativa, infatti, non \u00e8 stata ritenuta come pro-concorrenziale.<\/p>\n<p><a href=\"#_ftnref16\" name=\"_ftn16\">[16]<\/a> Si ricorda che ai sensi dell\u2019art. 42, comma 4, del Codice della Navigazione \u201c<em>nelle concessioni che hanno dato luogo a costruzione di opere stabili l&#8217;amministrazione marittima, salvo che non sia diversamente stabilito, \u00e8 tenuta a corrispondere un indennizzo pari al rimborso di tante quote parti del costo delle opere quanti sono gli anni mancanti al termine di scadenza fissato<\/em>\u201d.<\/p>\n<p><a href=\"#_ftnref17\" name=\"_ftn17\">[17]<\/a> Si pensi, ad esempio, all\u2019efficientamento energetico mediante utilizzo di fonti energetiche rinnovabili ovvero volte a favorire il risparmio idrico; alla qualit\u00e0 di inserimento della proposta nel contesto ambientale mediante l\u2019uso di attrezzature e materiali eco compatibili; alla modalit\u00e0 di organizzazione dei percorsi con soluzioni innovative per il superamento delle barriere architettoniche; alla migliore organizzazione del servizio medico\u2013sanitario e del servizio di salvataggio e soccorso; <em> etc<\/em>.<\/p>\n<p><a href=\"#_ftnref18\" name=\"_ftn18\">[18]<\/a> Si ricorda che nella sentenza n. 7837 del 9 dicembre 2020 del Consiglio di Stato, Sezione V, si fa riferimento a diversi criteri integrativi per l\u2019aggiudicazione di beni demaniali marittimi tra cui: \u201c<em>carattere innovativo dei servizi<\/em>\u201d, \u201c<em>rapporto superficie impiegata e servizi offerti<\/em>\u201d, \u201c<em>dimensionamento delle strutture\/manufatti<\/em>\u201d, \u201c<em>idoneit\u00e0 delle soluzioni per l\u2019integrazione paesaggistica<\/em>\u201d, \u201c<em>pulizia della spiaggia<\/em>\u201d.<\/p>\n<p>Inoltre, nella sentenza n. 688 del 16 febbraio 2017 del Consiglio di Stato, Sezione V, si fa riferimento ai criteri di aggiudicazione delle aree portuali relativi \u201c<em>alla migliore risistemazione complessiva degli spazi e delle strutture, nell\u2019investimento in attrezzature di maggiore capacit\u00e0 operativa e nella maggiore capacit\u00e0 di inserimento nel mercato diportistico con conseguenti ricadute positive sul piano occupazionale<\/em>\u201d.<\/p>\n<p><a href=\"#_ftnref19\" name=\"_ftn19\">[19]<\/a> Cfr. art. 164 del decreto legislativo n. 50 del 2016.<\/p>\n<p><a href=\"#_ftnref20\" name=\"_ftn20\">[20]<\/a> Tale criterio \u00e8 gi\u00e0 stato scelto da numerose Pubbliche Amministrazioni per l\u2019indizione di procedure ad evidenza pubblica per il rilascio di concessioni di aree demaniali marittime per finalit\u00e0 turistico-ricreative.<\/p>\n<p>Tra le molteplici gare che riportano il criterio dell\u2019offerta economicamente pi\u00f9 vantaggiosa si segnalano:<\/p>\n<ul>\n<li>gara ad evidenza pubblica per la regolarizzazione della Concessione Demaniale Marittima per la realizzazione di uno stabilimento ubicato in Lungomare dei Greci presso il Comune di Ardea (<a href=\"https:\/\/comune.ardea.rm.it\/bandi-di-gara\/concessione-demaniale-marittima-per-la-realizzazione-di-uno-stabilimento-in-lungomare-dei-greci\/\">https:\/\/comune.ardea.rm.it\/bandi-di-gara\/concessione-demaniale-marittima-per-la-realizzazione-di-uno-stabilimento-in-lungomare-dei-greci\/<\/a> ). In tale Bando, in riferimento ai criteri di aggiudicazione, l\u2019art. 7 prevede \u201c<em>la capacit\u00e0 di interazione dei servizi offerti con il sistema turistico nell\u2019ambito territoriale di riferimento, anche attraverso la partecipazione a forme di aggregazione consortili o cooperativistiche che svolgano attivit\u00e0 o servizi di interesse pubblico o di pubblica utilit\u00e0; aspetti igienico-sanitari (collegamento alle reti tecnologiche o modalit\u00e0 di scarico); il rispetto della normativa sulle barriere architettoniche e miglioramento della fruibilit\u00e0 ed accessibilit\u00e0, in particolare per le persone diversamente abili; accessibilit\u00e0 ai parcheggi<\/em>\u201d.<\/li>\n<li>gara ad evidenza pubblica per il rilascio di n. 5 concessioni di aree demaniali marittime per finalit\u00e0 turistico-ricreative presso il Comune di Civitavecchia (<a href=\"http:\/\/www.comune.civitavecchia.rm.it\/wp-content\/uploads\/2016\/08\/bando.pdf\">http:\/\/www.comune.civitavecchia.rm.it\/wp-content\/uploads\/2016\/08\/bando.pdf<\/a> ). In tale Bando, in riferimento ai criteri di valutazione, l\u2019art. 7 prevede la presentazione di una proposta tecnica per la quale \u201c<em>la Commissione valuter\u00e0 la qualit\u00e0 e la fattibilit\u00e0 della proposta stessa con il complesso dei vincoli di carattere territoriale, urbanistico, ambientale e paesaggistico, la conformit\u00e0 degli standard dei servizi proposti con quelli minimi richiesti e i servizi aggiuntivi offerti, il piano di gestione economico-finanziario relativo all\u2019attivit\u00e0 proposta sulla base delle risorse finanziarie che il concorrente intende investire e sulle unit\u00e0 di personale da impiegare<\/em>\u201d.<\/li>\n<li>gara per la concessione demaniale marittima per struttura per l&#8217;esercizio di attivit\u00e0 connesse alla balneazione presso il Comune di Grosseto (<a href=\"https:\/\/new.comune.grosseto.it\/web\/wp-content\/uploads\/page\/2021\/08\/bando_2021_stabilimento_balneare_signed.pdf\">https:\/\/new.comune.grosseto.it\/web\/wp-content\/uploads\/page\/2021\/08\/bando_2021_stabilimento_balneare_signed.pdf<\/a> ).<\/li>\n<\/ul>\n<p>In tale Bando tra i criteri di selezione e i criteri di aggiudicazione (art. 8) vengono indicati, nella sezione \u201c<em>qualit\u00e0, caratteristiche ed eco-compatibilit\u00e0 del progetto<\/em>\u201d: \u201c<em>qualit\u00e0 e soluzioni architettoniche dell\u2019area coperta (composizione, eco sostenibilit\u00e0, carattere estetico e design); fruibilit\u00e0 e funzionalit\u00e0 delle soluzioni utilizzate per transito pedonale, per organizzazione dello spazio dedicato ai servizi offerti a portatori di handicap, modalit\u00e0 di organizzazione dei percorsi con soluzioni innovative per il superamento delle barriere architettoniche; efficientamento energetico (tecnologie e metodologie volte a favorire il risparmio energetico e idrico e l\u2019utilizzo di fonti energetiche alternative; qualit\u00e0 di inserimento della proposta nel contesto ambientale (organizzazione degli spazi, valorizzazione del contesto di intervento, armonizzazione ed integrazione dell\u2019intervento con il contesto ambientale, adeguatezza delle attrezzature e dei mezzi per la gestione dello stabilimento, anche in relazione ai riflessi sulla qualit\u00e0 ambientale; individuazione dei materiali da utilizzare (resistenza, durabilit\u00e0, qualit\u00e0 estetica ed inserimento nel contesto del comparto<\/em>\u201d. Nella sezione \u201c<em>Valorizzazione dell\u2019area, dell\u2019offerta e delle modalit\u00e0 di gestione<\/em>\u201d figurano \u201c<em>migliore organizzazione del servizio medico \u2013 sanitario e del servizio di salvataggio e soccorso; proposte migliorative della fruizione delle aree comunali esterne alla concessione demaniale marittima; progetti di destagionalizzazione<\/em>\u201d.<\/p>\n<p><a href=\"#_ftnref21\" name=\"_ftn21\">[21]<\/a> In tal senso TAR Toscana, Firenze, sentenza 27 maggio 2015, n. 822.<\/p>\n<p><a href=\"#_ftnref22\" name=\"_ftn22\">[22]<\/a> Per offrire una panoramica delle procedure seguite da diversi paesi eurounitari, in relazione alla materia in esame, si rileva che in Grecia le questioni inerenti all\u2019autorizzazione allo svolgimento delle attivit\u00e0 turistiche sono regolate dalla Legge n. 2971 del 2001 e, in particolare dagli art. 13 e 15. Gli stessi hanno previsto delle procedure di selezione che garantiscono imparzialit\u00e0 e trasparenza, pertanto gi\u00e0 in linea con i principi dell\u2019Unione.<\/p>\n<p>Anche in Portogallo, dove il regime delle concessioni demaniali marittime \u00e8 disciplinato dal Decreto legge 226-A\/2007, ha stabilito che lo sfruttamento a fini turistici delle spiagge possa avvenire solo a seguito di un procedimento concorsuale che attribuisca il relativo titolo anche se, tuttavia, permangono ancora delle prerogative riconosciute ai titolari delle concessioni originarie.<\/p>\n<p>Pi\u00f9 complessa, invece, \u00e8 la disciplina dell&#8217;ordinamento francese. Il demanio marittimo, infatti, \u00e8 regolato dal <em>Code g\u00e9n\u00e9ral de la propri\u00e9t\u00e9 des personnes publiques<\/em>, emanato con l&#8217;<em>Ordonnance <\/em>n. 2006-460 del 21 aprile 2006. L&#8217;attuale codice, entrato in vigore il 1\u00b0 luglio 2006 al termine di una lunga e complessa preparazione, ha abrogato pressoch\u00e9 interamente il previgente <em>Code du domaine de l&#8217;Etat<\/em>, riscrivendo la disciplina applicabile ai beni ed al patrimonio pubblico.<\/p>\n<p>L&#8217;art. R2124-21 del Code stabilisce espressamente che il procedimento per il rilascio della concessione \u00e8 condotto dal prefetto competente, cui spetta informare la collettivit\u00e0 o l&#8217;associazione di comuni interessata dell&#8217;intenzione di operare un&#8217;assegnazione o un rinnovo oppure di aver ricevuto una domanda di assegnazione non proveniente dal comune o dal raggruppamento di comuni competente. A decorrere dalla data dell&#8217;informativa, gli interessati dispongono di due mesi per far valere il loro diritto di prelazione.<\/p>\n<p>Qualora intendano esercitare tale diritto, l&#8217;art. R2124-22 dispone che il comune o il raggruppamento di comuni presenti al prefetto entro sei mesi un dossier contenente i documenti elencati in detta norma, che sar\u00e0 oggetto di un apposito procedimento amministrativo e di un&#8217;inchiesta pubblica.<\/p>\n<p>Se il diritto di prelazione non viene fatto valere, l&#8217;attribuzione della concessione \u00e8 sottomessa ad una procedura di valutazione comparativa ai sensi dell&#8217;art. 38 della Loi n. 93-122 del 29 gennaio 1993, relativa alla prevenzione della corruzione e alla trasparenza della vita economica e delle procedure pubbliche.<\/p>\n<p>In entrambe le ipotesi considerate, al termine dell&#8217;inchiesta pubblica, il prefetto si pronuncia sulle domande di concessione pervenute e pu\u00f2 decidere di assegnare il titolo nonostante sia stato espresso in sede di dibattito un avviso contrario, a condizione di motivare adeguatamente la sua scelta (cfr. Dossier \u201c<a href=\"https:\/\/temi.camera.it\/leg17\/post\/le_concessioni_demaniali_marittime_in_croazia__francia__grecia__portogallo_e_spagna.html?tema=temi\/gli_immobili_pubblici\">Le concessioni demaniali marittime in Croazia, Francia, Grecia, Portogallo e Spagna\u201d (camera.it)<\/a>.<\/p>\n<p><a href=\"#_ftnref23\" name=\"_ftn23\">[23]<\/a> L\u2019Autorit\u00e0 Garante della Concorrenza del Mercato ha evidenziato che \u201c<em>nel 2019, su un totale di 29.689 concessioni demaniali marittime (aventi qualunque finalit\u00e0,) ben 21.581 erano soggette ad un canone inferiore ad euro 2.500. Per lo stesso anno, l\u2019ammontare complessivo dei canoni concessori \u00e8 stato pari a 115 milioni di euro<\/em>\u201d. (Segnalazione in merito a \u201c<em>Proposte di riforma concorrenziale ai fini della Legge Annuale per il Mercato e la Concorrenza anno 2021<\/em>\u201d in <a href=\"https:\/\/www.agcm.it\/dotcmsdoc\/allegati-news\/S4143%20-%20LEGGE%20ANNUALE%20CONCORRENZA.pdf\">S4143 &#8211; LEGGE ANNUALE CONCORRENZA.pdf (agcm.it)<\/a><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Si segnala questo articolo pubblicato dall\u2019Avv. Sergio Fidanzia su ItaliAppalti n. 11 \u2013 2021. 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