Si segnala questo articolo pubblicato dall’Avv. Sergio Fidanzia su ItaliAppalti n. 4 \u2013 2021.<\/p>\n
I limiti al subappalto nei contratti pubblici<\/strong><\/p>\n 1) Premessa. 2) Il subappalto e i limiti quantitativi. 3) I limiti al subappalto nell\u2019ordinamento eurounitario: le pronunce della Corte di Giustizia e il procedimento di infrazione. 4) La giurisprudenza nazionale sulla vigenza del limite al subappalto di cui all\u2019art. 105, comma 2, del Decreto Legislativo n. 50 del 2016 a seguito delle pronunce della Corte di Giustizia. 5) Limite al subappalto nei contratti sotto soglia e concetto di interesse transfrontaliero. 6) Conclusioni.<\/strong><\/p>\n <\/strong><\/p>\n 1) Premessa.<\/strong><\/p>\n Uno dei temi pi\u00f9 controversi della disciplina degli appalti pubblici riguarda la compatibilit\u00e0 dei limiti della quota di contratto subappaltabile, fissati dalla normativa italiana, con l\u2019ordinamento eurounitario.<\/p>\n Infatti, la percentuale massima di subappalto indicata dal legislatore nazionale, individuata in aderenza alla logica di contrasto delle infiltrazioni criminali all\u2019interno dello scenario della contrattualistica pubblica, si \u00e8 rivelata in pi\u00f9 occasioni confliggente con il sistema eurounitario, improntato alla massima concorrenzialit\u00e0 del mercato e al favor partecipationis <\/em>delle piccole e medie imprese alle gare pubbliche.<\/p>\n In tale contesto, le Stazioni Appaltanti si sono trovate pi\u00f9 volte, nella predisposizione degli atti di gara, di fronte ad un incerto quadro normativo e giurisprudenziale, con il rischio di inserire nei bandi clausole limitative al subappalto oggetto poi di annullamento da parte della giurisprudenza amministrativa oppure di disapplicare autonomamente (e in certi casi in assenza dei presupposti) i limiti stabiliti dalla normativa vigente.<\/p>\n <\/p>\n 2) Il subappalto e i limiti quantitativi.<\/strong><\/p>\n Per un corretto esame della questione occorre analizzare l\u2019evoluzione dell\u2019istituto del subappalto.<\/p>\n L\u2019attuale disciplina \u00e8 frutto di un mutamento di matrice eurounitaria avvenuto mediante le direttive del 2014, all\u2019interno delle quali il subappalto, quale strumento di sostegno delle piccole e medie imprese, ha assunto sempre maggior rilievo. La normativa europea, infatti, \u00e8 passata dalla mera previsione dell\u2019indicazione nel capitolato d\u2019oneri dell\u2019eventuale obbligo di indicazione in sede di offerta delle parti di contratto che gli operatori economici intendessero subappaltare a terzi e dei subappaltatori proposti[1]<\/a>, ad una pi\u00f9 articolata disciplina in cui vengono indicati i tratti essenziali dell\u2019istituto e che sottopone il subappalto al rispetto dei principali valori sottesi alle direttive in materia ambientale, sociale e del lavoro[2]<\/a>.<\/p>\n Tali direttive, tuttavia, non hanno previsto alcuna limitazione di tipo qualitativo o quantitativo all\u2019utilizzo del subappalto.<\/p>\n La disciplina italiana dell\u2019istituto in esame \u00e8 allo stato contenuta prevalentemente nell\u2019art. 105 del Decreto Legislativo n. 50 del 2016, ove ne viene fornita la seguente definizione \u201cil contratto con il quale l\u2019appaltatore affida a terzi l\u2019esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attivit\u00e0 ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare.<\/em>\u201d[3]<\/a>.<\/p>\n Il limite quantitativo al subappalto \u00e8 stato per la prima volta introdotto dal legislatore italiano con l\u2019art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55, norma poi confluita nell\u2019art. 34 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e riproposta nel previgente Codice dei Contratti Pubblici, all\u2019art. 118[4]<\/a>.<\/p>\n Nel vigente Codice, come si \u00e8 anticipato, detto limite \u00e8 contenuto nel comma 2 dell\u2019art. 105, nella misura massima del 30% dell\u2019importo complessivo dei lavori, dei servizi o delle forniture oggetto di gara, all\u2019interno del quale \u00e8 stato peraltro eliminato il riferimento alla distinzione tra categoria prevalente e scorporabili, in precedenza contenuto nell\u2019art. 118, comma 1, del Decreto Legislativo n. 163 del 2006.<\/p>\n Il limite del 30% viene inoltre espressamente previsto per le prestazioni c.d. superspecialistiche (anche note come SIOS), di cui al Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 248 del 2016, di importo superiore al 10% del valore totale delle lavorazioni, dal combinato disposto dell\u2019art. 105, comma 5, e dell\u2019art. 89, comma 11, del Decreto Legislativo n. 50 del 2016[5]<\/a>.<\/p>\n La ratio[6]<\/strong><\/a> <\/em>di tale limitazione risiede nella volont\u00e0 legislativa di \u201cprevenire infiltrazioni da parte della criminalit\u00e0 organizzata in quanto, per le caratteristiche intrinseche e derivate dal contratto di appalto, l\u2019istituto del subappalto ha rappresentato uno dei pi\u00f9 pericolosi strumenti in grado di agevolare fenomeni di infiltrazione da parte della criminalit\u00e0 organizzata di natura mafiosa nei pubblici contratti<\/em>\u201d[7]<\/a>.<\/p>\n In sede di conversione del Decreto Legge n. 32 del 2019, avvenuta con Legge n. 55 del 2019, l\u2019art. 1, comma 18, ha indicato, fino al 31 dicembre 2020, quale limite massimo alla quota di contratto subappaltabile il 40% del suo valore, fermo restando invece il 30% per le opere superspecialistiche[8]<\/a>. Da ultimo, tale innalzamento del limite \u00e8 stato oggetto di proroga ad opera del c.d. Decreto Milleproroghe, Decreto Legge n. 183 del 2020, convertito con Legge n. 21 del 2021, fino al 30 giugno 2021.<\/p>\n Pertanto, allo stato, il dato normativo indica in linea generale quale limite massimo per il ricorso al subappalto il 40% del valore contrattuale dell\u2019intervento.<\/p>\n <\/strong><\/p>\n 3) I limiti al subappalto nell\u2019ordinamento eurounitario: le pronunce della Corte di Giustizia e il procedimento di infrazione.<\/strong><\/p>\n Sulla percentuale massima di contratto subappaltabile stabilita dal legislatore italiano \u00e8 intervenuta nel frattempo la Corte di Giustizia dell\u2019Unione Europea che, con sentenza del 26 settembre 2019, pronunciata nella causa Vitali<\/em>, ha ritenuto contrastante con l\u2019art. 71 della direttiva 2014\/24\/UE la disciplina italiana, sulla base della seguente motivazione: \u201cla normativa nazionale di cui al procedimento principale vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell\u2019appalto pubblico in parola, cosicch\u00e9 tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall\u2019appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall\u2019identit\u00e0 dei subappaltatori. Inoltre, siffatto divieto generale non lascia alcun spazio a una valutazione caso per caso dell\u2019ente aggiudicatore<\/em>\u201d[9]<\/a>.<\/p>\n La Corte di Giustizia, dunque, pronunciandosi sull\u2019allora vigente limite del 30%, ha censurato la normativa nazionale nella misura in cui la stessa pone tale limite in maniera indiscriminata, senza lasciare alcun margine di valutazione circa le peculiarit\u00e0 del caso concreto alle Stazioni Appaltanti chiamate a definire la disciplina di gara. Pertanto, pur non negando la sussistenza di esigenze per il legislatore nazionale di contrastare fenomeni illeciti allo stesso ricollegabili, ha comunque ritenuto lo stesso contrastante con gli obiettivi di massima concorrenzialit\u00e0 del mercato e di favorire l\u2019accesso alle piccole e medie imprese[10]<\/a>.<\/p>\n Tale orientamento \u00e8 stato poi confermato da una successiva pronuncia della medesima Corte, Tedeschi e Consorzio Stabile Istant Service<\/em>, con la quale \u00e8 stato ribadito il contrasto della norma con il principio di proporzionalit\u00e0, in quanto, pur ritenendo in tale occasione plausibile l\u2019apposizione di un limite all\u2019utilizzo dell\u2019istituto in esame, ha comunque valutato in concreto lo stesso come una restrizione eccedente lo scopo perseguito dalla disposizione[11]<\/a>.<\/p>\n In tale occasione la Corte, al fine di scongiurare una eccessiva compressione della concorrenza nel mercato europeo, ha ritenuto necessario che eventuali limitazioni all\u2019utilizzo dell\u2019istituto del subappalto tengano conto del settore economico interessato dal contratto, della natura delle prestazioni richieste o dell\u2019identit\u00e0 dei subappaltatori e, per l\u2019effetto, che si permetta di adattare tale disciplina alle esigenze del caso concreto[12]<\/a>.<\/p>\n In definitiva, gli interventi della Corte di Giustizia richiamati non hanno escluso la possibilit\u00e0 di mantenere in vita il predetto limite alla luce delle peculiarit\u00e0 della situazione italiana rispetto al fenomeno dell\u2019infiltrazione della criminalit\u00e0 organizzata nel settore degli appalti pubblici, ma ritengono l\u2019applicazione indiscriminata dello stesso, cos\u00ec come attualmente individuato dal legislatore italiano, contrastante con la direttiva 2014\/24\/UE, ben potendosi invece ricorrere a misure meno incisive, capaci di raggiungere il medesimo scopo.<\/p>\n Sul punto deve ricordarsi che la Commissione Europea, il 24 gennaio 2019, ha trasmesso una lettera di costituzione in mora al Governo Italiano, relativa alla procedura di infrazione n. 2018\/2273, contestando all\u2019Italia anche il contenuto dell\u2019art. 105, comma 2, del Codice, relativamente al profilo in esame, alla quale ha poi fatto seguito l\u2019ulteriore lettera di costituzione in mora complementare del 27 novembre 2019, con cui \u00e8 stata segnalata la persistenza dei problemi di conformit\u00e0 in precedenza indicati, anche a seguito della modifica normativa che ha innalzato il limite al subappalto dal 30% al 40% del valore del contratto pubblico[13]<\/a>.<\/p>\n <\/p>\n 4) La giurisprudenza nazionale sulla vigenza del limite al subappalto di cui all\u2019art. 105, comma 2, del Decreto Legislativo n. 50 del 2016 a seguito delle pronunce della Corte di Giustizia.<\/strong><\/p>\n A seguito delle richiamate pronunce della Corte di Giustizia si \u00e8 aperto nello scenario giurisprudenziale italiano un contrasto interpretativo circa l\u2019attualit\u00e0 e la vigenza del predetto limite.<\/p>\n Secondo un primo orientamento, infatti, in aderenza alla motivazione fornita sul punto dalle pronunce del giudice comunitario, il limite del 30% della quota di contratto subappaltabile, che \u00e8 stato ritenuto da tali sentenze contrastante con l\u2019ordinamento eurounitario, deve essere disapplicato[14]<\/a>.<\/p>\n Nel dettaglio tale indirizzo ritiene che \u201cin materia di subappalto, dal diritto eurounitario, come interpretato nelle pronunce citate, discende una norma chiara, precisa e non condizionata ad alcun atto di attuazione e che gli attributi del primato e dell\u2019effetto diretto debbono riconoscersi anche alle statuizioni risultanti dalle sentenze interpretative della Corte di giustizia (come affermato fin da Corte cost., sent. n. 113 del 1985), occorre risolvere il contrasto tra la direttiva n. 2014\/24\/CE e la normativa italiana dando prevalenza alla prima e disapplicando la seconda, cos\u00ec riconoscendo ai singoli operatori la facolt\u00e0 di partecipare alle gare d\u2019appalto ricorrendo al subappalto senza limiti quantitativi.<\/em>\u201d[15]<\/a>.<\/p>\n Secondo altro orientamento invece, coevo a quello appena esposto, avendo la Corte di Giustizia preso in riferimento esclusivamente il limite del 30%, la sopravvenuta modifica normativa che ha elevato lo stesso al 40% non pu\u00f2 ritenersi incisa dalle pronunce del giudice comunitario che hanno semplicemente affermato che la finalit\u00e0 di contrasto delle infiltrazioni criminali nelle gare pubbliche possa essere validamente contrastata con misure meno restrittive, quali, per l\u2019appunto, l\u2019innalzamento del predetto limite[16]<\/a>.<\/p>\n Tale interpretazione si fonda sull\u2019assunto secondo il quale la Corte di Giustizia \u201cpur avendo censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno nella soglia del 30% dei lavori, non esclude la compatibilit\u00e0 con il diritto dell\u2019Unione di limiti superiori \u2026 Di conseguenza la Corte ha considerato in contrasto con le direttive comunitarie in materia il limite fissato, non escludendo invece che il legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo. Pertanto non pu\u00f2 ritenersi contrastante con il diritto comunitario l\u2019attuale limite pari al 40% delle opere, previsto dall\u2019art. 1, comma 18, della legge n. 55\/2019, secondo cui: \u201cNelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2020, in deroga all\u2019articolo 105, comma 2, del medesimo codice, fatto salvo quanto previsto dal comma 5 del medesimo articolo 105, il subappalto \u00e8 indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non pu\u00f2 superare la quota del 40 per cento dell\u2019importo complessivo del contratto di lavori\u201d (T.a.r. Lazio, sez. I, 24 aprile 2020 n. 4183).<\/em>\u201d[17]<\/a>.<\/p>\n Occorre peraltro precisare come il problema della compatibilit\u00e0 con l\u2019ordinamento eurounitario non si ponga con riguardo alle opere superspecialistiche. Come gi\u00e0 evidenziato infatti il limite del 30% viene espressamente previsto anche per tali interventi, di importo superiore al 10% del valore totale delle lavorazioni, dal combinato disposto dell\u2019art. 105, comma 5, e dell\u2019art. 89, comma 11, del Decreto Legislativo n. 50 del 2016.<\/p>\n Secondo l\u2019ANAC infatti, la disciplina relativa alle opere superspecialistiche non pu\u00f2 che ritenersi di carattere speciale, e, pertanto, alla luce della motivazione alla base delle pronunce della Corte di Giustizia, che ha ritenuto contrastante la normativa italiana con l\u2019ordinamento eurounitario per aver previsto una limitazione astratta e generale all\u2019istituto del subappalto, l\u2019apposizione di tale differente limitazione viene giustificata proprio dalle peculiarit\u00e0 delle prestazioni che \u00e8 chiamato a svolgere l\u2019esecutore dell\u2019opera, che richiedono per loro natura che siano effettuate da un appaltatore qualificato[18]<\/a>.<\/p>\n Quanto affermato dall\u2019ANAC, aveva gi\u00e0 trovato conforto nella giurisprudenza amministrativa che aveva interpretato nei seguenti termini le pronunce della Corte di Giustizia, con riguardo al profilo del limite apposto alle SIOS: \u201cQuesta ha statuito che il divieto generalizzato di ricorrere al subappalto oltre una certa percentuale del contratto affidato integra violazione delle direttive comunitarie in materia di appalti e non rispetta il canone di proporzionalit\u00e0. \u00c8 cio\u00e8 considerata contraria al diritto comunitario la previsione di un limite generale all\u2019utilizzo di questo istituto che prescinda dal settore economico interessato, dalla natura delle prestazioni e dall\u2019identit\u00e0 dei subappaltatori. L\u2019affermazione di tale principio per\u00f2 non esclude che in casi specifici, con riferimento a determinate tipologie di appalto come quelle riguardanti le opere superspecialistiche, non possa essere giustificato un limite percentuale all\u2019esperibilit\u00e0 del subappalto in relazione alla natura particolare delle prestazioni da svolgere, come prevede l\u2019art. 63, paragrafo 2, della direttiva UE n. 2014\/24. Quest\u2019ultimo stabilisce infatti che (anche) nel caso di appalti di lavori le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che alcuni compiti essenziali siano direttamente svolti dall\u2019offerente<\/em>.\u201d[19]<\/a>.<\/p>\n Alla luce del quadro sopra esposto, \u00e8 evidente che, ad eccezione per le opere superspecialistiche, le richiamate pronunce hanno determinato per gli operatori profili di incertezza sull\u2019applicabilit\u00e0 o meno dei limiti al subappalto.<\/p>\n <\/p>\n 5) Limite al subappalto nei contratti sotto soglia e concetto di interesse transfrontaliero.<\/strong><\/p>\n L\u2019orientamento giurisprudenziale, che milita a favore della ricostruzione eurounitaria di disapplicazione del limite normativo relativo alla quota subappaltabile dei contratti pubblici, pone l\u2019ulteriore problema relativo alla persistenza o meno dello stesso con riguardo agli appalti sotto soglia, i quali, come noto, ai sensi dell\u2019art. 1 della Direttiva 2014\/24\/UE, vengono sottratti dall\u2019ambito di applicazione delle disposizioni ivi contenute.<\/p>\n Pertanto, occorre chiedersi se, a seguito delle richiamate pronunce della Corte di Giustizia, sia stato ritenuto in contrasto con l\u2019ordinamento eurounitario il limite in esame anche con riguardo a tali contratti.<\/p>\n Anche sul punto non vi sono interpretazioni univoche da parte della giurisprudenza.<\/p>\n Infatti, con una recente pronuncia, il TAR Lecce ha affermato che la disapplicazione relativa alla restrizione quantitativa all\u2019utilizzo del subappalto debba ritenersi operante anche con riguardo agli appalti il cui valore sia al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria privi di interesse transfrontaliero[20]<\/a>.<\/p>\n A questa interpretazione si oppone altro indirizzo che considera invece il limite quantitativo al subappalto per gli appalti sotto soglia ancora applicabile alla luce dell\u2019esclusione degli stessi dall\u2019ambito di applicazione della Direttiva 2014\/24\/UE, eccezion fatta per il caso di appalti di interesse transfrontaliero[21]<\/a>. Non pu\u00f2 essere disapplicata, ad avviso di tale orientamento, una norma vigente e imperativa, quale quella contenuta nell\u2019art. 105, comma 2, del Decreto Legislativo n. 50 del 2016, per dare prevalenza a una norma comunitaria che esula dall\u2019ambito di applicazione di tale fattispecie[22]<\/a>.<\/p>\n Questa tesi \u00e8 stata accolta anche dall\u2019ANAC che, a seguito delle pronunce della Corte di Giustizia, ha comunque ritenuto attualmente applicabile il limite di cui all\u2019art. 105, comma 2, ad appalti di valore inferiore della soglia comunitaria[23]<\/a>.<\/p>\n All\u2019interno dell\u2019incerto quadro appena delineato riguardante gli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria, si aggiunge la problematica dell\u2019individuazione, da parte delle Stazioni Appaltanti, dell\u2019eventuale rilevanza transfrontaliera della commessa oggetto di gara ai fini dell\u2019applicazione norme e dei principi fondamentali del Trattato sul Funzionamento dell\u2019Unione Europea, quali i principi di parit\u00e0 di trattamento, di non discriminazione e l\u2019obbligo di trasparenza.<\/p>\n Il concetto di appalto di interesse transfrontaliero \u00e8 stato sviluppato dalla giurisprudenza comunitaria, quale punto di raccordo tra appalti sopra e sotto soglia, a partire dalla sentenza Telaustria<\/em> e Telfonadress<\/em>[24]<\/a> in cui la Corte ha ritenuto che, pur non rientrando gli stessi nell\u2019ambito di applicazione della Direttiva europea 93\/38, gli enti aggiudicatori fossero comunque tenuti al rispetto dei principi fondamentali del Trattato.<\/p>\n A partire da tale pronuncia, la giurisprudenza comunitaria ha individuato una serie di indicatori che devono essere presi in considerazione dalle Stazioni Appaltanti al momento dell\u2019indizione delle procedure di gara al fine di una corretta individuazione della disciplina applicabile al caso concreto in ipotesi di affidamento di contratti di valore inferiore alla soglia comunitaria, per i quali occorre previamente valutarne la rilevanza transfrontaliera, che per quelli sopra soglia si ritiene invece presunto[25]<\/a>.<\/p>\n Gli elementi indiziari dai quali la Corte di Giustizia ritiene possa essere dedotta l\u2019esistenza di un interesse transfrontaliero del contratto sono i seguenti.<\/p>\n Occorre, in primo luogo, valutare il luogo di esecuzione della commessa, in termini di vicinanza geografica ad altro Stato appartenente all\u2019Unione Europea[26]<\/a>. Tale elemento, per\u00f2, deve essere considerato in combinazione con altri indicatori, quali l\u2019importanza economica dell\u2019intervento[27]<\/a>, la tecnicit\u00e0 dello stesso[28]<\/a> o l\u2019eventuale esistenza di denunce da parte di operatori economici di altri Stati membri di cui sia stato accertato che siano reali e non fittizie[29]<\/a>.<\/p>\n \u00c8 importante rimarcare poi come la giurisprudenza richieda, al fine dell\u2019individuazione dell\u2019interesse transfrontaliero certo del contratto oggetto di gara, il riscontro concreto degli elementi indicati nella fattispecie oggetto di esame, non bastando un\u2019ipotetica individuazione di taluni elementi che in astratto potrebbero costituire indizi in tal senso[30]<\/a>.<\/p>\n Alla luce di tali pronunce, il Consiglio di Stato, nel parere reso dalla Sezione consultiva per gli atti normativi nell\u2019Adunanza del 11 aprile 2019[31]<\/a>, ha suggerito la seguente definizione di interesse transfrontaliero, recepita dall\u2019ANAC nell\u2019attuale formulazione delle Linee Guida n. 4 \u201cLe stazioni appaltanti verificano se per un appalto o una concessione di dimensioni inferiori alle soglie di cui all\u2019articolo 35 del Codice dei contratti pubblici vi sia un interesse transfrontaliero certo in conformit\u00e0 ai criteri elaborati dalla Corte di Giustizia. Tale condizione non pu\u00f2 essere ricavata, in via ipotetica, da taluni elementi che, considerati in astratto, potrebbero costituire indizi in tal senso, ma deve risultare in modo chiaro da una valutazione concreta delle circostanze dell\u2019appalto in questione quali, a titolo esemplificativo, l\u2019importo dell\u2019appalto, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, le caratteristiche tecniche dell\u2019appalto e le caratteristiche specifiche dei prodotti in causa, tenendo anche conto, eventualmente, dell\u2019esistenza di denunce (reali e non fittizie) presentate da operatori ubicati in altri Stati membri (si veda la Comunicazione della Commissione Europea 2006\/C 179\/02, relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive \u00abappalti pubblici\u00bb). Possono essere considerati, al riguardo, anche precedenti affidamenti con oggetto analogo realizzati da parte della stazione appaltante o altre stazioni appaltanti di riferimento. \u00c8 necessario tenere conto del fatto che, in alcuni casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo. Per l\u2019affidamento di appalti e concessioni di interesse transfrontaliero certo le stazioni appaltanti adottano le procedure di aggiudicazione adeguate e utilizzano mezzi di pubblicit\u00e0 atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l\u2019apertura del mercato alle imprese estere nonch\u00e9 il rispetto delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato e in particolare il principi di parit\u00e0 di trattamento e il principio di non discriminazione in base alla nazionalit\u00e0 oltrech\u00e9 l’obbligo di trasparenza che ne deriva<\/em>\u201d[32]<\/a>.<\/p>\n Ferma l\u2019indicazione dei predetti elementi probanti il possibile interesse transfrontaliero di un appalto, spetta pertanto alle Stazioni Appaltanti la valutazione rispetto alla sussistenza dell\u2019interesse transfrontaliero della commessa, all\u2019esito della quale ne discende l\u2019applicazione o meno dei principi generali dell\u2019ordinamento europeo[33]<\/a>.<\/p>\n <\/p>\n 6) Conclusioni.<\/strong><\/p>\n L\u2019analisi delle pronunce del Giudice comunitario e nazionale sulla vigenza dei limiti quantitativi al subappalto permette di cogliere le criticit\u00e0 del quadro normativo di riferimento e le difficolt\u00e0 relative al corretto utilizzo dell\u2019istituto in esame.<\/p>\n Da un lato, infatti, il legislatore italiano reputa la limitazione quantitativa al subappalto quale strumento necessario di contrasto alle infiltrazioni della criminalit\u00e0 organizzata nella contrattazione pubblica, dall\u2019altro, in un\u2019ottica eurounitaria, tale intervento risulta eccessivamente incisivo rispetto al fine perseguito.<\/p>\n Nella prassi attuativa, per\u00f2, le Stazioni Appaltanti si trovano in una situazione di estrema incertezza derivante dalla scelta di aderire all\u2019uno o all\u2019altro orientamento che, per gli appalti sotto soglia, comporta a sua volta ulteriori valutazioni discrezionali, basate su parametri labili e dai confini spesso indefiniti.<\/p>\n A tal fine, l\u2019Autorit\u00e0 Garante della Concorrenza e del Mercato ha recentemente proposto di modificare la disciplina del subappalto contenuta nel Codice ritenendo opportuno: \u201c(i) eliminare la previsione generale ed astratta di una soglia massima di affidamento subappaltabile; (ii) prevedere l\u2019obbligo in capo agli offerenti che intendano ricorrere al subappalto, di indicare in sede di gara la tipologia e la quota parte di lavori in subappalto, oltre all\u2019identit\u00e0 dei subappaltatori; (iii) consentire alle stazioni appaltanti di introdurre, tenuto conto dello specifico contesto di gara, eventuali limiti all\u2019utilizzo del subappalto che siano proporzionati rispetto agli obiettivi di interesse generale da perseguire e adeguatamente motivati in considerazione della struttura del mercato interessato, della natura delle prestazioni o dell\u2019identit\u00e0 dei subappaltatori.<\/em>\u201d[34]<\/a>,<\/p>\n La soluzione alle problematiche sopra esposte potrebbe derivare dal disegno di legge, recante \u201cDisposizioni per l\u2019adempimento degli obblighi derivanti dall\u2019appartenenza dell\u2019Italia all\u2019Unione europea \u2013 Legge europea 2019-2020<\/em>\u201d, approvato in prima lettura dalla Camera dei Deputati e trasmesso in data 2 aprile 2021 al Senato della Repubblica, con il quale vengono introdotte, dall\u2019art. 8, modifiche al Codice, volte a superare le criticit\u00e0 sollevate dalla sopra citata procedura di infrazione a carico dell\u2019Italia.<\/p>\n Con riguardo al limite del subappalto, il disegno di legge prevede la soppressione della norma transitoria introdotta dal Decreto Legge n. 32 del 2019, convertito con modificazioni dalla Legge n. 55 del 2019, mediante la quale \u00e8 stata aumentata la quota dal 30% al 40% fino al 30 giugno 2021[35]<\/a>.<\/p>\n Si auspica, dunque, un tempestivo intervento sul punto, ormai da ritenersi improcrastinabile.<\/p>\n Avv. Sergio Fidanzia<\/strong> ____________________________________________________________________<\/p>\n [1]<\/a> Considerando<\/em> nn. 43 della Direttiva 2004\/17\/CE e 32 della Direttiva 2004\/18\/CE, nonch\u00e8 artt. 37 della Direttiva 2004\/17\/CE e 25 della Direttiva 2004\/18\/CE.<\/p>\n [2]<\/a> Artt. 71 della Direttiva 2014\/24\/UE, 88 della Direttiva 2014\/25\/UE e 42 della Direttiva 2014\/23\/UE.<\/p>\n [3]<\/a> G. Giovannini, II, Esecuzione dell\u2019opera<\/em>, in L\u2019appalto di opere pubbliche<\/em>, a cura di A. Cianflone, G. Giovannini, V. Lopilato, Milano, Giuffr\u00e8 Editore, pp. 1788-1789.<\/p>\n [4]<\/a> Decreto Legislativo n. 163 del 12 aprile 2006.<\/p>\n <\/p>\n [5]<\/a> S. Fantini, IV. Esecuzione Settori speciali Appalti con regimi speciali, Subappalto<\/em>, in Trattato sui contratti pubblici<\/em>, 5 voll, a cura di M. A. Sandulli, R. De Nictolis, Milano, Giuffr\u00e8, 2019, p. 54.<\/p>\n [6]<\/a> Al riguardo, si \u00e8 espressa anche l\u2019ordinanza del Consiglio di Stato, III, n. 3702 del 10 giugno 2020 che ha rinviato in Corte di Giustizia il seguente quesito pregiudiziale relativo al subappalto necessario o qualificante: \u201cSe gli articoli 63 e 71 della direttiva 2014\/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, unitamente ai principi di libert\u00e0 di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell\u2019Unione Europea (TFUE), ostino ad una interpretazione della normativa nazionale italiana in materia di subappalto necessario secondo la quale il concorrente sprovvisto della qualificazione obbligatoria in una o pi\u00f9 categorie scorporabili non pu\u00f2 integrare il requisito mancante facendo ricorso a pi\u00f9 imprese subappaltatrici, ovvero cumulando gli importi per i quali queste ultime risultano qualificate<\/em>\u201d.<\/p>\n [7]<\/a> ANAC, Audizione del Presidente Avv. Giuseppe Busia, Commissioni congiunte 8a<\/sup> e 14a<\/sup> Politiche dell\u2019Unione europea, Camera dei Deputati, 10 novembre 2020, \u201cIpotesi di modifiche alla normativa nazionale in materia di subappalto conseguenti a recenti sentenze e procedure di infrazione promosse dalla Commissione Europea<\/em>\u201d, p.8.<\/p>\n [8]<\/a> L\u2019art. 1, comma 18, del decreto-legge n. 32\/2019, convertito dalla legge n. 55\/2019 ha stabilito che \u201cnelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 30 giugno 2021, in deroga all\u2019articolo 105, comma 2, del medesimo codice, fatto salvo quanto previsto dal comma 5 del medesimo articolo 105, il subappalto \u00e8 indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non pu\u00f2 superare la quota del 40 per cento dell\u2019importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture<\/em>\u201d.<\/p>\n [9]<\/a> Sentenza CGUE, 26 settembre 2019, causa C-63\/18, Vitali, <\/em>punto 30.<\/p>\n [10]<\/a> ANAC, Audizione del Presidente Avv. Giuseppe Busia, cit.<\/em>, p.4.<\/p>\n <\/a> [11] Nel dettaglio la sentenza CGUE, 27 novembre 2019, causa C- 402\/18, afferma ai punti 44 e 45 quanto segue:<\/p>\n \u201cPi\u00f9 nello specifico, la Corte ha gi\u00e0 dichiarato che il contrasto al fenomeno dell\u2019infiltrazione della criminalit\u00e0 organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo, che pu\u00f2 giustificare una restrizione alle norme fondamentali e ai principi generali del Trattato FUE che si applicano nell\u2019ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (v., in tal senso, sentenza del 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C-425\/14, EU:C:2015:721, punti 27 e 28).<\/em><\/p>\n Tuttavia, anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella oggetto del procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo<\/em>\u201d.<\/p>\n [12]<\/a> A. Di Cagno, Il limite alla quota del subappalto tra ordinamento nazionale ed europeo, <\/em>\u201cUrbanistica e appalti\u201d, 6\/2020, p. 862.<\/p>\n [13]<\/a> Camera dei Deputati, Ufficio Rapporti con l\u2019Unione europea, Dossier n. 41, 9 novembre 2020, \u201cContenzioso UE in materia di subappalto<\/em>\u201d.<\/p>\n [14]<\/a> Tar Toscana, Sede di Firenze, I, 11 giugno 2020, n. 706; Cons. St., V, 17 dicembre 2020, n. 8101.<\/p>\n [15]<\/a> Cfr<\/em>. Tar Valle d\u2019Aosta, Sede di Aosta, 3 agosto 2020, n. 34.<\/p>\n [16]<\/a> Cfr<\/em>. Tar Lazio, Sede di Roma, III-quater<\/em>, 15 dicembre 2020, n. 13527.<\/p>\n [17]<\/a> Crf.<\/em> Tar Lazio, Sede di Roma, III-quater<\/em>, 3 novembre 2020, n. 11304.<\/p>\n [18]<\/a> ANAC, Delibera n. 704 del 4 agosto 2020.<\/p>\n [19]<\/a> TAR Toscana, Sede di Firenze, II, 9 luglio 2020, n. 898.<\/p>\n [20]<\/a> Tar Puglia, Sede di Lecce, III, 17 marzo 2021, n. 395.<\/p>\n [21]<\/a> Tar Lazio, Sede di Roma, III-ter<\/em>, 8 febbraio 2021, n. 1575.<\/p>\n [22]<\/a> Tar Basilicata, Sede di Potenza, I, 15 marzo 2021, n. 240.<\/p>\n [23]<\/a> ANAC, Delibera, 17 febbraio 2021, n. 130. Tale posizione era stata espressa dall\u2019ANAC gi\u00e0 nell\u2019Atto di segnalazione del 13 novembre 2019, n. 8, in cui, al paragrafo 3.2., rubricato \u201cSugli appalti sotto soglia comunitaria<\/em>\u201d, ha sottolineato come \u201cl\u2019art. 105 \u2013 collocato nella Parte II (Contratti di appalto per lavori servizi e forniture), Titolo IV (Esecuzione), del Codice \u2013 non opera alcuna distinzione tra contratti sopra e sotto soglia; in tal modo il legislatore nazionale ha voluto prevedere una disciplina uniforme del subappalto a prescindere dall\u2019importo dell\u2019appalto, applicando all\u2019ambito del sotto soglia lo stesso regime applicato al sopra soglia. <\/em><\/p>\n Pur riconoscendo, in line di principio, come sopra accennato, che esigenze di flessibilit\u00e0 organizzativa e imprenditoriale e quindi eventualmente di operare attraverso lo strumento del subappalto, possano ragionevolmente crescere in funzione dell\u2019importo e della complessit\u00e0 del contratto, non vi sono a priori sufficienti ragioni per ritenere che sussistano differenze tra appalti sotto e sopra soglia tali da giustificare un diverso trattamento per i due casi<\/em>\u201d.<\/p>\n [24]<\/a> Corte di Giustizia, VI, 7 dicembre 2000, causa C-324\/98, Telaustria <\/em>e Telefonadress<\/em>.<\/p>\n [25]<\/a> Relazione di Claudio Rangone al Convegno \u201cL\u2019interesse transfrontaliero certo\u201d organizzato dall\u2019IGI – Istituto Grandi Infrastrutture in data 25 febbraio 2015.<\/p>\n [26]<\/a> Corte di Giustizia, II, 17 luglio 2008, causa C-347\/06, ASM Brescia<\/em>; Corte di Giustizia, Corte di Giustizia, IV, 6 ottobre 2016, causa C- 318\/15, Tecnoedi<\/em>.<\/p>\n [27]<\/a> Corte di Giustizia, X, 14 novembre 2013, causa C-221\/12, Belgacom<\/em>.<\/p>\n [28]<\/a> Corte di Giustizia, IV, 15 maggio 2008, causa C-147\/06, Secap<\/em>.<\/p>\n [29]<\/a> Corte di Giustizia, V, 16 aprile 2015, causa C-278\/14, SC Entreprise<\/em>.<\/p>\n [30]<\/a> Corte di Giustizia, Corte di Giustizia, IV, 6 ottobre 2016, causa C- 318\/15, Tecnoedi<\/em>.<\/p>\n [31]<\/a> Il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi sullo schema di modifica alle Linee Guida n. 4 dell\u2019ANAC, \u201cLinee guida \u2013 Procedure per l\u2019affidamento dei contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici<\/em>\u201d, nel prendere atto dell\u2019orientamento comunitario in materia di appalti sotto soglia, ha segnalato che \u201cIn via generale, occorre rilevare che le procedure specifiche previste dalle direttive comunitarie si applicano soltanto ai contratti il cui valore supera la soglia prevista espressamente nelle direttive stesse (Corte di Giustizia, ordinanza 3 dicembre 2001, causa C-59\/00, Vestergaard). Pertanto, in via di massima, gli Stati non sono obbligati a rispettare le disposizioni contenute nelle direttive per gli appalti il cui valore non raggiunge la soglia fissata da queste ultime (v., in tal senso, Corte di Giustizia, sentenza 21 febbraio 2008, causa C-412\/04, punto 65). Ci\u00f2 non significa tuttavia che questi ultimi appalti siano del tutto esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario (ancora Corte di Giustizia, ordinanza 3 dicembre 2001, causa C-59\/00, punto 19): infatti, conformemente alla giurisprudenza costante della Corte di Giustizia, per quanto concerne l’aggiudicazione degli appalti che, in considerazione del loro valore, non sono soggetti alle procedure previste dalle norme comunitarie, le amministrazioni aggiudicatrici sono cionondimeno tenute a rispettare le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE e, in particolare, il principio di parit\u00e0 di trattamento e il principio di non discriminazione in base alla nazionalit\u00e0 (Corte di Giustizia, ordinanza 3 dicembre 2001, causa C-59\/00, punti 20 e 21; Corte di Giustizia, sentenza 20 ottobre 2005, causa C-264\/03, punto 32; Corte di Giustizia, 14 giugno 2007, causa C-6\/05, punto 33) nonch\u00e9 l’obbligo di trasparenza che ne deriva.<\/em><\/p>\n L\u2019applicazione delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato alle procedure di aggiudicazione degli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria \u00e8 dunque imposta quando gli appalti in questione presentino un interesse transfrontaliero certo (Corte di Giustizia, sentenza 13 novembre 2007, causa C-507\/03, punto 29)<\/em>.\u201d<\/p>\n [32]<\/a> Consiglio di Stato, Sezione consultiva atti normativi, 11 aprile 2019, n. 1312, cit<\/em>.<\/p>\n [33]<\/a> A. Pradella, \u201cAppalti pubblici tra \u201cmilleproroghe\u201d e semplificazioni\u201d su affidamenti diretti, subappalto, anticipazione del prezzo e riconoscimento maggiori oneri da Covid-19\u201d<\/em>, p. 9.<\/p>\n
\nAvvocato amministrativista, Partner fondatore di Fidanzia Gigliola Studio legale<\/strong><\/p>\n